点滴之中 亦藏智慧--检察院毕业实习有感/宋姣

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浅析现代公司的治理

郝连忠


内容提要：公司是经济大发展的产物，迎合了经济发展的需要，因此，对公司的治理成为人们所探讨的话题。本文从公司治理结构、公司董事责任、竞业禁止和知识产权保护四个方面论述现代公司之治理，既借鉴了国内外学者的观点，亦提出了自己的看法。
关键词：公司治理结构 竞业禁止 商业秘密 知识产权


引言
创造是人类的天性，创造使人类最终脱离动物界，人类的文明史，就是浸润着无穷创造精神的历史。公司的产生是社会经济发展的产物，也是显示人们创造天性的表征。公司基于与其他组织形式不同的产权结构，形成了独特的治理结构，这种治理结构是现代企业制度的核心和集中体现。但是，仅仅依靠良好的公司治理结构是远远不能够胜任现代公司发展的，因此，我们还需要引进其他相关制度对公司加以管理。

一、公司治理结构
公司治理结构指的是适应公司的产权结构，以出资者（股东）与经营者分离、分立和整合为基础，连接并规范股东会、董事会、监事会、经理相互之间权利、利益、责任关系的制度安排。它包括公司的组织结构及其运行机制两方面。①公司的治理结构是公司享有民事权利能力和行为能力，具有民事主体资格的组织基础，是公司在现代经济中发挥重要作用的组织保障，健全、科学的公司治理结构对于公司的设立和有效运营至关重要。鉴于公司已经成为现代经济最重要的微观基础，凡确立公司制度、通过公司立法确认公司的独立人格的国家，有关公司治理结构的规定均是公司立法的重心。
（一）公司治理结构奉行的原则
由于公司的产权结构和基本理念趋于一致，在世界范围内，确立公司治理结构的原则又大体趋同。综观各国公司法的相关规定和富有成效的公司实践，在确立公司治理结构的具体模式时，均确认并奉行以下原则：
1．资本支配与资本平等：这是确立公司治理结构的基石。资本支配体现为出资者主权，意味着股东享有公司的最高权利，这种权利是其他权利的源泉，相对于其他权利有至上性。资本支配在股东内部的分配原则上要奉行资本平等原则，公司股东在资本面前人人平等，按投入公司的资本份额分享权利，这是资本支配的具体化和实现方式。它的基本要求是同股同权、同股同利，即同种股份享有同种股权，等额股份取得等额权利。
2．权力分立与权力制衡：这一原则决定了公司治理结构的形式框架。权力分立好似公司所有权与经营权相分离的具体体现，随着社会分工的细化和社会角色的分化，公司的经营管理成为一种职业性活动。决策权、执行权、监督权“三权”分立，股东会、董事会、监事会“三会”并存是现代公司治理结构的基本架构。公司治理结构中的权力分立和权力制衡平衡了公司内部不同利益主体之间的利益，最大程度的保证了公司的行为理性，实现了经济利益的最大化。
3．效率居先与兼顾公平：这是公司治理结构的价值取向。公司各组织机构的权利或权力是一种此消彼长的负相应关系，其间存在着矛盾和冲突。而效率居先和兼顾公平是解决这些矛盾和冲突、科学合理配置公司权利的准则，当权利的配置发生矛盾和冲突时，要按照效率居先与兼顾公平的原则处理。因为合法权利或权力的初始届定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。
（二）公司治理结构的模式
由于法律、哲学、历史传统、政治制度及其他条件的影响，适应外在环境的不同，各国公司治理结构的具体模式又各有特点，其间所有者、经营者及其监督者的角色定位存在一定差异，反映了不同的管理理念。
根据职工对公司经营管理的参与程度，各国的公司治理结构可分为以德国、日本等国家为代表的大陆法系型和以英美等为代表的英美法系型。我国采取的公司治理模式属大陆型，其特征在于吸收职工参与公司管理，强调感受发展的稳定性。此种公司治理结构模式中，股东会作为公司的权力机关外，还在董事会之外设有行使监督职能的监事会或检察人。在监事会与董事会的关系上，又存在两种模式，即双层型和并列型。我国、日本和我国台湾地区采并列型模式，监事会或检察人和董事会由股东会选举产生。这种公司治理模式的理念基础在于把公司的治理活动视为职工与管理层之间的合伙行为。其功能有利于公司利益共同体的形成，减少劳资双方的摩擦与对立，维护职工的正当利益，防止和抵御外来的恶意接管，维护公司管理的稳定延续性，使得公司管理阶层免受证券资本市场的压力和干扰，从长远角度进行决策，谋求公司的长远发展。
事实上，我国《公司法》对于公司的规定相对于丰富多彩的公司实践来说，是极其苍白的，它只能确定公司治理结构的基本架构，规范公司治理结构中的普遍性问题，它不可能概括出统一的、最佳的治理模式出来。公司要取得成功，实践经验告诉我们，在实践中适应公司具体情况的有效治理结构，遵循《公司法》的规定，经过公司组织结构的长期磨合，在公司运营中找到最适合公司发展的治理模式。不求公司花样，但求公司长足发展。

二、突出公司董事的责任
董事对公司的义务是董事与公司之间法律关系的内容，大陆法系普遍认为董事与公司之间存在委任合同关系，基于双方的相互信赖，公司委任董事处理公司业务。英美法系国家则认为董事与公司间存在信托关系，董事是公司的受托人，为公司的利益管理和处分财产。在我国，董事与公司之间的法律关系可理解为委托关系。就一般来讲，董事对公司应尽两大义务，即善良管理义务和忠实义务。
但是在我国，按《公司法》的规定，董事的善良管理义务仅限于遵守法律、行政法规、公司章程，其标准显然过低，不利于提高董事的整体素质，强化董事的责任心。我们大 可以考虑美国人的做法，规定董事处理公司事务，应以善良管理人的注意为之，而在董事具有特殊识别能力场合，则应承担与其识别能力相应的更高的注意义务。忠实义务，即指董事对公司负有忠实履行其职责的义务，禁止背信弃义，不得使个人利益优于公司利益。
在此，我们还可以借鉴日本商法对董事责任的规定。日本商法不仅严格规定了董事责任的发生原因及其责任内容，应承担责任的董事范围的确定以及董事责任的免除等，而且还针对董事、监事间以及董事间的特殊关系往往使公司不能有效的追究董事责任的现状，对董事责任追究制度做了明确规定，设立了股东代表诉讼制度和股东制止董事违法行为的制度。①实际上，日本也是参照了美国的做法。
股东代表诉讼制度：日本商法第267条第1款规定，自6个月前连续持有公司股份的股东，可以以书面形式请求公司（原则上向监事提出）提起追究董事责任的诉讼。该条第2款规定，自请求日起30日内如果公司仍未提起诉讼时，该股东为了公司利益就可亲自提起诉讼。此外，该条第3款规定，如果在30日期间，有发生使公司蒙受无法恢复的损害的危险时，该股东就可不拘于前两款的规定立即提起诉讼。当然，为了防止股东以扰乱公司等为目的的诉讼滥用，同时为了担保损害赔偿请求权，日本商法明确规定，在股东提起代表诉讼的情况下，被告董事如果能证明原告股东出于恶意而提起诉讼时，法院可命令原告股东提供相应的担保。另外，为了防止原告和被告之间的暧昧诉讼带来的弊端，日本商法还规定了股东或公司可请求诉讼参加和再审的制度。
股东制止董事违法行为制度：股东的此项权利即董事违法行为制止权的对象就是董事的各种违反法令或章程的行为。这种行为不仅包括违反如商法有关自己股份取得和有关新股份或公司债发行等具体规定的行为，而且包括违反董事的善管注意义务和忠实义务等一般性规定的行为。只要是违反了法令或章程的行为，不管行为是否有效，都要成为股东行使董事违法行为制止权的对象。
由上可见，我国公司法对董事责任的规定可以合理的借鉴美国、日本等的做法，以完善我公司董事责任制度之不足。

三、突出竞业禁止制度，保护公司商业秘密
我国《公司法》第６１条对企业的董事、经理等高级职员在职期间的“竞业禁止”作了规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述经营或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。《劳动法》第２２条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”
竞业禁止是指为避免用人单位的商业秘密被侵犯，劳动者依法定或约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。竞业禁止也称竞业限制。它的主要内容是指企业的职工（尤其是高级职工）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。就拿公司董事的竞业禁止义务来说，我国《公司法》规定：董事不得自营或是为他人经营与其任职公司同类的营业或从事损害公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。
竞业禁止制度的一个重要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员所侵犯。我国《反不正当竞争法》在第10条第3款中对商业秘密的概念做了专门规定，即商业秘密，“是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在经济市场化的今天，对于很多企业，拥有商业秘密，就等于拥有了自己独立的旗帜。而竞业禁止制度在一定程度上起到了职工现职或离职后商业秘密的保护作用，因而，此制度为越来越多的公司、企业所利用。
但是，任何事物都具有两面性，这是我们任何人都不能够回避的问题，竞业禁止制度亦始然，因此我们对待竞业禁止制度要用“一分为二”的态度对待。我们在看到此种制度“优”的一面并加以充分利用的同时，也应该主义你消极的一面，也即：首先竞业禁止只能是对员工的择业权有所限制，而不能剥夺其就业权；其次，公司、企业在限制员工的择业权时应给予劳动者合理的补偿；再者，是竞业禁止最高年限应为3年，公司、企业不能以其他借口任意加长禁止年限。

四、显现知识产权制度的保护作用
知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财富为杠杆，发掘每个人生命中最为高贵的创造本能，为生生不息的创造之火添加利益的柴薪。创造在社会进步中居于源泉与核心的地位，知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。①我们言及的知识产权指的是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。
谈及知识产权制度的原因，我们可以先看一个案例：2003年1月23日，思科公司在美国得克萨斯州地方法院正式起诉中国华为公司及华为在美国的两家分公司（华为美国公司、FutureWei技术公司），称华为在美国销售的Quidway路由器和转换器侵犯其专利，要求华为停止上述行为。思科提交到法院的诉讼材料共77页，主要指控华为非法抄袭、盗用包括源代码在内的思科IOS软件，抄袭思科拥有知识产权的文件和资料并侵犯思科其它多项专利。一石激起千层浪，在知识产权领域里看似普通的一起侵权纠纷案，由于涉案双方的特殊身份和地位，触发了某些关注IT行业发展的热心人士的敏感神经，也在媒体上掀起了讨论热潮。
上面的案例说明了什么呢？我们先不管谁对谁错，重点看一下这个案例给了我们什么启示。上面这个案例至少说明了公司的知识产权专利或者是知识产权产品受到了侵犯，给公司的利益造成了损失。为什么会出现这种现象呢？究其原因不外乎公司对知识产权知识的缺乏，而作为知识产权助手的知识产权文化的作用在于宣传和教育，但是在文化领域或者更进一步的说是在知识产权领域，没有知识产权文化这一概念，所以知识产权得不到广泛的宣传，除去法律界人士外，很少有人对知识产权有个大致的了解，甚至没有听过“知识产权”这个名字。
这个案例的最终判决结果是中国华为公司败诉，但是败诉并不是什么坏事，华为公司并没有白交学费，至少在公司以后的发展过程中，他会对知识产权领域有个深刻的了解。就像游泳初学者一样，刚下水时可能会被水呛到，这可以说是学游泳过程中的一个环节，但是喝几口水并不代表什么，问题的关键在于你喝了水之后使你懂得了什么。跌倒了并不可怕，可贵之处在于你跌倒了能够再爬起来，去思考跌倒的原因。
我们中国的名牌几乎无一例外都有被仿冒的经历。不管是哪行哪业，只要你一出名就必定有人防冒。从中我们可以看出：一是企业的主体创新保护意识不强，二是使用保护意识不强。因此，企业要想提高自己的经济效益，就必须保住自己的“名牌”不被乱用，产品不被防冒。我国很多企业缺乏自我保护意识，自己的品牌被盗用，从而导致企业的经济效益下滑，甚至面临破产的境地。企业缺乏自我保护意识的一个重要原因，我认为是企业对知识产权缺乏了解，知识产权意识不强。中国已经加入WTO，更应该学会去用法律维护自己的利益，最直接的就是运用知识产权来维护自己的品牌和产品。
因此，公司、企业应该学会用知识产权保护自己的利益不受非法的侵害，以为自己在竞争中站稳脚跟，迎接市场经济化所带来的任何挑战。

结束语
本文重在公司治理之探讨，以上所言及的都是公司在发展治理中所必须尽最大注意的，同时也是为公司更好的发展形成一种无形的保护墙。而法律是社会的调节器，也是社会保障强有力的工具，公司要得到长足、健康、顺利之发展，必须学会用法律来维护自己的合法权益，抵制一切不法侵害。由于笔者水平有限，本文权做引玉之砖，希望能够引起众学者和企业、公司届人士的共鸣。

参考资料：
财政部


财政部关于印发企业会计准则解释第3号的通知

财会〔2009〕8号


国务院有关部委、有关直属机构，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），新疆生产建设兵团财务局，有关中央管理企业：

　　为了深入贯彻企业会计准则，解决执行中出现的问题，同时考虑会计准则持续趋同和等效情况，我部制定了《企业会计准则解释第3号》，现予印发。本解释中除特别注明应予追溯调整的以外，其他问题自2009年1月1日起施行。

　　附件：企业会计准则解释第3号
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇〇九年六月十一日



附件:
企业会计准则解释第3号

一、采用成本法核算的长期股权投资，投资企业取得被投资单位宣告发放的现金股利或利润，应当如何进行会计处理？
答：采用成本法核算的长期股权投资，除取得投资时实际支付的价款或对价中包含的已宣告但尚未发放的现金股利或利润外，投资企业应当按照享有被投资单位宣告发放的现金股利或利润确认投资收益，不再划分是否属于投资前和投资后被投资单位实现的净利润。
企业按照上述规定确认自被投资单位应分得的现金股利或利润后，应当考虑长期股权投资是否发生减值。在判断该类长期股权投资是否存在减值迹象时，应当关注长期股权投资的账面价值是否大于享有被投资单位净资产（包括相关商誉）账面价值的份额等类似情况。出现类似情况时，企业应当按照《企业会计准则第8号——资产减值》对长期股权投资进行减值测试，可收回金额低于长期股权投资账面价值的，应当计提减值准备。
二、企业持有上市公司限售股权，对上市公司不具有控制、共同控制或重大影响的，应当如何进行会计处理？
答：企业持有上市公司限售股权（不包括股权分置改革中持有的限售股权），对上市公司不具有控制、共同控制或重大影响的，应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的规定，将该限售股权划分为可供出售金融资产或以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。
企业在确定上市公司限售股权公允价值时，应当按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》有关公允价值确定的规定执行，不得改变企业会计准则规定的公允价值确定原则和方法。
本解释发布前未按上述规定确定所持有限售股权公允价值的，应当按照《企业会计准则第28号——会计政策、会计估计变更和差错更正》进行处理。
三、高危行业企业提取的安全生产费，应当如何进行会计处理？
答：高危行业企业按照国家规定提取的安全生产费，应当计入相关产品的成本或当期损益，同时记入“4301 专项储备”科目。
企业使用提取的安全生产费时，属于费用性支出的，直接冲减专项储备。企业使用提取的安全生产费形成固定资产的，应当通过“在建工程”科目归集所发生的支出，待安全项目完工达到预定可使用状态时确认为固定资产；同时，按照形成固定资产的成本冲减专项储备，并确认相同金额的累计折旧。该固定资产在以后期间不再计提折旧。
“专项储备”科目期末余额在资产负债表所有者权益项下“减：库存股”和“盈余公积”之间增设“专项储备”项目反映。
企业提取的维简费和其他具有类似性质的费用，比照上述规定处理。
本解释发布前未按上述规定处理的，应当进行追溯调整。
四、企业收到政府给予的搬迁补偿款应当如何进行会计处理？
答：企业因城镇整体规划、库区建设、棚户区改造、沉陷区治理等公共利益进行搬迁，收到政府从财政预算直接拨付的搬迁补偿款，应作为专项应付款处理。其中，属于对企业在搬迁和重建过程中发生的固定资产和无形资产损失、有关费用性支出、停工损失及搬迁后拟新建资产进行补偿的，应自专项应付款转入递延收益，并按照《企业会计准则第16号——政府补助》进行会计处理。企业取得的搬迁补偿款扣除转入递延收益的金额后如有结余的，应当作为资本公积处理。
企业收到除上述之外的搬迁补偿款，应当按照《企业会计准则第4号——固定资产》、《企业会计准则第16号——政府补助》等会计准则进行处理。
五、在股份支付的确认和计量中，应当如何正确运用可行权条件和非可行权条件？
答：企业根据国家有关规定实行股权激励的，股份支付协议中确定的相关条件，不得随意变更。其中，可行权条件是指能够确定企业是否得到职工或其他方提供的服务、且该服务使职工或其他方具有获取股份支付协议规定的权益工具或现金等权利的条件；反之，为非可行权条件。可行权条件包括服务期限条件或业绩条件。服务期限条件是指职工或其他方完成规定服务期限才可行权的条件。业绩条件是指职工或其他方完成规定服务期限且企业已经达到特定业绩目标才可行权的条件，具体包括市场条件和非市场条件。
企业在确定权益工具授予日的公允价值时，应当考虑股份支付协议规定的可行权条件中的市场条件和非可行权条件的影响。股份支付存在非可行权条件的，只要职工或其他方满足了所有可行权条件中的非市场条件（如服务期限等），企业应当确认已得到服务相对应的成本费用。
在等待期内如果取消了授予的权益工具，企业应当对取消所授予的权益性工具作为加速行权处理，将剩余等待期内应确认的金额立即计入当期损益，同时确认资本公积。职工或其他方能够选择满足非可行权条件但在等待期内未满足的，企业应当将其作为授予权益工具的取消处理。
六、企业自行建造或通过分包商建造房地产，应当遵循哪项会计准则确认与房地产建造协议相关的收入？
答：企业自行建造或通过分包商建造房地产，应当根据房地产建造协议条款和实际情况，判断确认收入应适用的会计准则。
房地产购买方在建造工程开始前能够规定房地产设计的主要结构要素，或者能够在建造过程中决定主要结构变动的，房地产建造协议符合建造合同定义，企业应当遵循《企业会计准则第15号——建造合同》确认收入。
房地产购买方影响房地产设计的能力有限（如仅能对基本设计方案做微小变动）的，企业应当遵循《企业会计准则第14号——收入》中有关商品销售收入的原则确认收入。
七、利润表应当作哪些调整？
答：（一）企业应当在利润表“每股收益”项下增列“其他综合收益”项目和“综合收益总额”项目。“其他综合收益”项目，反映企业根据企业会计准则规定未在损益中确认的各项利得和损失扣除所得税影响后的净额。“综合收益总额”项目，反映企业净利润与其他综合收益的合计金额。“其他综合收益”和“综合收益总额”项目的序号在原有基础上顺延。
（二）企业应当在附注中详细披露其他综合收益各项目及其所得税影响，以及原计入其他综合收益、当期转入损益的金额等信息。
（三）企业合并利润表也应按照上述规定进行调整。在“综合收益总额”项目下单独列示“归属于母公司所有者的综合收益总额”项目和“归属于少数股东的综合收益总额”项目。
（四）企业提供前期比较信息时，比较利润表应当按照《企业会计准则第30号——财务报表列报》第八条的规定处理。
八、企业应当如何改进报告分部信息？
答：企业应当以内部组织结构、管理要求、内部报告制度为依据确定经营分部，以经营分部为基础确定报告分部，并按下列规定披露分部信息。原有关确定地区分部和业务分部以及按照主要报告形式、次要报告形式披露分部信息的规定不再执行。
（一）经营分部，是指企业内同时满足下列条件的组成部分：
1．该组成部分能够在日常活动中产生收入、发生费用；
2．企业管理层能够定期评价该组成部分的经营成果，以决定向其配置资源、评价其业绩；
3．企业能够取得该组成部分的财务状况、经营成果和现金流量等有关会计信息。
企业存在相似经济特征的两个或多个经营分部，同时满足《企业会计准则第35号——分部报告》第五条相关规定的，可以合并为一个经营分部。
（二）企业以经营分部为基础确定报告分部时，应当满足《企业会计准则第35号——分部报告》第八条规定的三个条件之一。未满足规定条件，但企业认为披露该经营分部信息对财务报告使用者有用的，也可将其确定为报告分部。
报告分部的数量通常不应超过10个。报告分部的数量超过10个需要合并的，应当以经营分部的合并条件为基础，对相关的报告分部予以合并。
（三）企业报告分部确定后，应当披露下列信息：
1．确定报告分部考虑的因素、报告分部的产品和劳务的类型；
2．每一报告分部的利润（亏损）总额相关信息，包括利润（亏损）总额组成项目及计量的相关会计政策信息；
3．每一报告分部的资产总额、负债总额相关信息，包括资产总额组成项目的信息，以及有关资产、负债计量的相关会计政策。
（四）除上述已经作为报告分部信息组成部分披露的外，企业还应当披露下列信息：
1．每一产品和劳务或每一类似产品和劳务组合的对外交易收入；
2．企业取得的来自于本国的对外交易收入总额以及位于本国的非流动资产（不包括金融资产、独立账户资产、递延所得税资产，下同）总额，企业从其他国家取得的对外交易收入总额以及位于其他国家的非流动资产总额；
3．企业对主要客户的依赖程度。