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关于印发《保险业监管指标》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:30:14  浏览:9613   来源:法律资料网
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关于印发《保险业监管指标》的通知

中国人民银行


关于印发《保险业监管指标》的通知
中国人民银行

银发[1998]432号




中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行,各保险公司:
为反映各保险公司的经营业绩、财务状况,预测各保险公司发展趋势,及时对保险公司的风险程度作出判断,我行制定了《保险业监管指标》(以下简称《指标》)。现将《指标》及其说明印发给你们,并就有关问题通知如下:
一、保险监管指标按反映对象分为非寿险业务指标、寿险业务指标、资金运用指标、财务状况指标四类。非寿险业务指标主要用于监测财产保险、意外伤害保险和短期健康保险业务。寿险业务指标主要用于监测长期寿险业务和长期健康险业务。资金运用指标主要用于监测各类保险公司
资金运用状况。财务状况指标主要用于监测各类保险公司的偿付能力和保险公司财务状况。
二、保险监管指标按性质分为约束性指标与关注性指标。约束性指标是指保险公司的指标值必须在规定的指标值以内,否则即违反有关法律法规,监管部门将视其情节轻重及造成的影响给予处罚并责令其纠正。关注性指标是指保险公司的指标值以在设定的范围内为宜,如果超过设定的
范围,并不一定表示保险公司有违规行为或财务状况恶化,但监管部门要对该公司进行跟踪调查,结合其他相关指标综合分析,必要时可要求该公司作出合理的解释。
三、这套《指标》适用于中资保险公司和中外合资保险公司,外资保险公司分公司和再保险公司可参照适用。各级监管部门在指标使用过程中不能机械运用指标测算,还需要结合当地保险公司的实际情况区别使用。
四、指标和指标值的设置考虑了其操作性和对当前保险市场状况的适用性在执行中请注意总结经验。今后将根据国家经济发展、保险市场的变化以及风险处理和技术手段的进步,对该指标体系进行必要的调整。
五、各级保险监管机构及各保险公司在使用本《指标》的过程中,如有意见和建议请及时向保险监管机关报告。

保险业监管指标
一、非寿险业务监管指标:
本期自留保费
1.自留保费率=--------×100%
实收资本+公积金
本期保费收入-上年同期保费收入
2.保费增长率=---------------×100%
上年同期保费收入
本期应收保费余额
3.应收保费率=--------×100%
本期保费收入
综合费用
4.综合费用率=------×100%
本年保费收入
赔款支出
5.赔付率=------×100%
本年保费收入
综合费用+赔款支出
6.保险业务成本率=---------×100%
本年保费收入
7.两年经营状况率=两年平均赔付率+两年平均费用率-两年投资收益率
本年综合赔款支出+上年综合赔款支出
两年平均赔付率=-----------------×100%
本年已赚保费+上年已赚保费
本年综合费用+上年综合费用
两年平均费用率=-------------×100%
本年已赚保费+上年已赚保费
当年净投资收益+上年净投资收益
两年保费收益率=---------------×100%
本年已赚保费+上年已赚保费
二、寿险业务指标:
本期保费收入-上年同期保费收入
1.保费收入增长率=---------------×100%
上年同期保费收入
本期新契约保费收入
2.新契约保费收入率=---------×100%
本期保费收入
本年准备金提转差 上年准备金提转差
3.准备金变化率=〔-----------------〕×100%
本年保费收入 上年保费收入
单类险种保费收入
4.主要险种保费收入率=--------×100%
本年保费收入
主要险种保费收入变化率=本期单类险种保费收入率-上期单类险种保费收入率
本年退保金支出
5.退保率=--------------×100%
年初责任准备金+本年保费收入
总承保费用
6.承保费用率=------×100%
本年保费收入
团体保险承保费用
团体保险承保费用率=----------×100%
本年团体保险保费收入
个人寿险承保费用
个人寿险承保费用率=----------×100%
本年个人寿险保费收入
三、资金运用指标:
资金运用总额
1.资金运用率=-------×100%
应运用资金总额
单类资金运用金额
2.单类资金运用率=--------×100%
资产总额
单类资金运用变化率=本期单类资金运用率-上期单类资金运用率
资金运用净收益
3.资金运用收益率=--------------×100%
(年初资金运用余额+年底资金
运用余额-长期债券应计利息)÷2
资金运用净收益
4.资金运用收益充足率=--------×100%
预定资金运用收益
四、财务状况指标:
1.最低偿付能力指标
1.1财产保险公司最低偿付能力指标
保险公司最低偿付能力为中国人民银行规定的其实际资产减实际负债的差额。
保险公司实际资产为其总资产减扣除项后的余额。扣除项包括:除预付赔款外的各种预付款、递延资产、无形资产、低值易耗品、应收款中已形成呆账的部分、资金运用中已形成呆账的部分、不动产、固定资产的十分之一、中国人民银行认定的其他不能在规定时间内变现的资产,或在
变现过程中可能遭受损失的部分。
保险公司的实际负债为总资产减实收资本金、公积金、公益金与未分配盈余后的余额。
当上一年度的自留保费收入小于或等于人民币2亿元时,偿付能力不得低于人民币1亿元;
当上一年度的自留保费收入大于人民币2亿元,小于或等于人民币30亿元时,偿付能力不得低于人民币1亿元或自留保费的三分之一,两者以高者为限;
当上一年度的自留保费收入大于人民币30亿元,小于或等于100亿元人民币时,偿付能力不得低于人民币10亿元或自留保费的四分之一,两者以高者为限。
当上一年度的自留净保费收入大于人民币100亿元,偿付能力不得低于人民币18亿元或自留保费的六分之一,两者以高者为限。
1.2寿险公司最低偿付能力指标
保险公司最低偿付能力为中国人民银行规定的其实际资产减实际负债的差额。
保险公司实际资产为其总资产减扣除项后的余额。扣除项包括:除预付赔款外的各种预付款、递延资产、无形资产、低值易耗品、应收款中已形成呆账的部分、资金运用中已形成呆账的部分、不动产、固定资产的十分之一、中国人民银行认定的其他不能在规定时间内变现的资产,或在
变现过程中可能遭受损失的部分。
保险公司的实际负债为总资产减实收资本金、公积金、公益金与未分配盈余后的余额。
当实际负债小于或等于人民币3亿元时,偿付能力不得低于人民币1亿元;
当实际负债大于人民币3亿元时,小于或等于人民币10亿元时,偿付能力不得低于人民币1亿元或实际负债的四分之一,两者以高者为准;
当实际负债大于人民币10亿元,小于或等于人民币30亿元时,偿付能力不得低于人民币2.5亿元或实际负债的六分之一,两者以高者为准;
当实际负债大于人民币30亿元,小于或等于人民币100亿元时,偿付能力不得低于人民币5亿元或实际负债的八分之一,两者以高者为准;
当实际负债大于人民币100亿元时,偿付能力不得低于人民币10亿元或实际负债的十六分之一,两者以高者为准。

负债总额
2.资产负债率=----×100%
资产总额
固定资产总额
3.固定资产率=--------×100%
资本金+资本公积
流动资产
4.流动比率=----×100%
流动负债
本年末所有者权益-上年末所有者权益
5.所有者权益增长率=-----------------×100%
上年末所有者权益
本年利润
6.所有者权益利润率=--------×100%
本年初所有者权益
承保利润
7.保费收入利润率=----×100%
保费收入
年末不良资产余额
8.所有者权益风险率=--------×100%
年末所有者权益
单类资金运用形成的不良资产
9.不良资产率=-------------×100%
单类资金运用余额

监管指标使用说明
(一)非寿险业务指标
1.自留保费指标。本指标为约束性指标,仅适用于法人机构,主要监测财产保险公司自留保费规模,指标值应小于400%。
按照我国《保险法》规定:“经营财产保险业务的保险公司当年自留保险费,不得超过其资本金加公积金总和的四倍”。该指标值越高,表明保险公司最终抵御风险的能力越低。分析此指标时,当保险公司所有者权益中“未分配利润”为负数时,应在“实收资本加公积金”项目中予以
扣除。保险公司本指标值超过400%,则违反《保险法》的规定,应责令其通过补充资本金、减少业务量或扩大分保把指标值降到规定的幅度内。
2.保费增长率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要是监测保险机构财产保险业务、意外伤害保险业务和短期健康保险业务发展状况,指标值应在-30%~30%之间。如果此指标值的波动超出本幅度,可能表明该机构业务政策或管理制度发生变化,业务
发展中出现不稳定因素。
3.应收保费率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要是监测保险机构财产保险业务、意外伤害保险业务和短期健康保险业务应收保费状况,指标值应小于8%。按照权责发生制,保险单生效后若保险费尚未收回,应计“应收保费”。发生应收保费后,需要支
付营业费用、缴纳营业税及附加、垫付分出保费等,如果应收保费率较高,则影响保险机构的现金流量及财务稳定性。但保单合同中约定分期缴付保费而形成的“应收保费”属正常现象。
4.综合费用率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要是监测保险机构费用支出状况,指标值应不超过35%。
综合费用应包括营业费用、手续费支出、营业税金及附加和保险保障基金。分析本指标时,对新老保险公司要区别对待,老公司业务已有一定规模,市场相对稳定,综合费用率一般应低于新设立的公司。
5.赔付率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要是监测保险机构财产保险业务、意外伤害保险业务和短期健康保险业务赔款支出状况。指标值一般应低于65%。本指标值与综合费用率指标值之和不应高于100%。若高于100%,则说明保险承保利润是
负数。在目前,我国对大部分保险费率实行审批或备案制,在无巨灾的会计年度,承保利润为负数,表明保险公司可能有超标准支付手续费、降低费率、支付退费等违规行为。
6.保险业务成本率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要监测保险机构财产保险业务经营成本与承保利润状况。指标值应小于100%。指标值若大于100%,说明财产保险公司保险业务经营出现亏损,承保利润为负值。
7.两年经营状况率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司财产保险业务经营稳定性,指标值应小于100%。
本指标综合了保险公司财产保险业务利润表上的全部要素,旨在表现保险公司财产保险业务的获利能力,综合分析公司财产保险业务经营运作中赔付、费用和投资收益三者对盈利的影响程度和三者之间的关系。指标值超过100%即表示公司亏损,低于100%表示公司盈利。
(二)寿险业务指标
1.保费收入增长率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要监测保险机构长期寿险业务和长期健康保险业务发展状况,指标值范围-10~40%。
我国寿险市场及长期健康保险业务是一个新兴市场,开发潜力和成长空间较大,各寿险公司此类业务基数较小,因此在保费收入增长指标值较高。考虑寿险业务较财产险业务相对稳定,因此负增长线也较高。分析本指标时应与其他同类保险机构的本指标同时考虑,如与其他保险机构相
差较大,也应引起注意。
2.新契约保费收入率指标。本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要监测保险机构长期寿险新契约增长及新业务拓展状况。指标值范围一般为0~30%。本指标值越低,说明该公司开拓寿险市场的能力较低,或业务政策或业务管理、险种开发等方面存在问题。
3.准备金变化率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司长期寿险责任准备金变化状况。指标值范围一般为-20%~20%。该指标值变化幅度过大,说明可能有新业务介入,险种结构或准备金的提存方法有较大变动,这些都将对公司的偿付能力产生直
接影响。
4.主要险种保费收入率指标和主要险种保费收入变化率指标。本指标为关注性指标,适用于法人机构及其分支机构,主要监测保险机构寿险业务单类险种保费收入率变化状况,指标值一般应小于5%。单类险种按保险监管部门审批或备案的主要险种条款划分。
5.退保率指标。本指标为关注性指标,适用于法人机构及其分支机构,主要监测保险机构寿险业务退保情况,指标值一般应小于5%。
6.承保费用率指标。
6.1团体寿险承保费用率
6.2个人寿险承保费用率
本指标为关注性指标,适用法人机构及其分支机构,主要监测保险机构团体寿险和个人寿险业务费用支出状况。此指标暂不规定指标值,监管部门对指标值高者将进行跟踪调查。
(三)资金运用监管指标
1.资金运用率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司是否将应运用的保险资金全部进行运用,有无占用应运用资金进行固定资产投资等行为,指标值应大于100%。
应运用资金指各项准备金和保户储金之和。虽然保险公司可运用资金中还包括所有者权益中的现金及其他借入资金,但各项技术准备金和保户储金,是保险公司对报单持有人的负债,这部分负债应该以能产生收益的资产形式存在,必须增值。产险准备金的运用收益将弥补承保亏损,储
金的运用收益要形成保费收入,寿险准备金的运用收益只有达到预定利率水平才不产生利差损。
如果资金运用率低于100%,说明应增值部分资金被占用于未增值的项目,例如:固定资产等,如果资金运用率大于100%,说明所有者权益中现金或其他负债参与了资金运用,这是允许的。
2.单类资金运用率和单类资金运用变化率指标。本指标为约束性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司是否按照国务院批准的保险资金运用项目来运用保险资金以及各资金运用项目在总资金运用中的比重,使其资金运用风险不至过于集中。指标值以国务院批准的正式资金运用
方案为准。本指标在现行资金运用办法下参考价值不明显,待保险资金运用渠道确定后再设置指标值范围,但《保险法》禁止的资金运用项目下的资金存量只能减少不得增加。
3.资金运用收益率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司资金运用效益状况。财险公司本指标值范围一般为3%~10%。寿险公司指标值范围一般为4%~12%。寿险公司资金可使用期限长,且要支付一定的预定利息,所以寿险业务资金运用收益率
也相应高于财产险业务。
资金运用的收益水平高,一方面可以获得大量的现金增强公司资产流动性,另一方面也可以弥补公司在承保业务上的亏损。但是,过高的投资收益则可能影响保险公司投资资产的安全性。
4.资金运用收益充足率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测经营寿险业务的保险公司寿险资金运用实际收益与应有最低收益的比较状况,指标值应大于100%。
预定资金运用收益=(年初责任准备金+年末责任准备金)÷2×各险种预定利率
加权平均数

如果资金运用收益充足率低于100%,则意味着保险公司将产生利差损。
(四)财务状况指标:
1.最低偿付能力指标。本指标为约束性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司最低偿付能力。违反本指标由保险监管机关按《保险管理暂行规定》予以处理。
2.资产负债率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要是监测保险公司整体的资产负债状况。对于财产险公司指标值应小于75%。对于寿险公司的资产负债率则可根据实际情况结合最低偿付能力等指标的考核适当下降。
3.固定资产率指标。本指标为约束性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司固定资产占资本金的比重,控制保险公司实物资本比例。指标值应小于或等于50%。
固定资产比重过高,将影响公司财务的流动性。按照《金融保险企业财务制度》规定固定资产净值占资本金的比重最高不得超过50%,现指标中分子改为“固定资产总额”即包括“在建工程”项目。将分母增加“资本公积”,主要是考虑保险企业在开业经营后,对于股票发行的溢价
、接受捐赠的固定资产和对原有固定资产的重估升值将计入“资本公积”。同时“资本公积”可转增实收资本金。
4.流动比率指标。本指标为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司资产的变现能力。指标值范围一般在90%~120%。流动比率不应过低而影响保险公司资金的流动性以及支付和变现能力,也不应过高而降低保险公司资金的增值能力。其中流动资产和流动负债应按
照《保险企业会计制度》中的规定,流动资产包括一年内到期的长期资产;流动负债包括一年内到期的长期负债。
5.所有者权益增长率指标。本指标作为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司所有者权益的变化情况。所有者权益增长的原因包括增资扩股、接受捐赠、资产评估增值和留存收益等。对由于增资扩股和接受捐赠引起所有者权益的增长,只要合法合规,增长率高亦可;对
于由于资产评估增值和留存收益增长引起的所有者权益大幅度增长,则应结合其它指标分析其原因。本指标暂不规定指标值。
6.所有者权益利润率指标。本指标作为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司股东权益资产生息状况。指标值应高于一年期银行定期存款利率。
“本年利润”指当年实际的毛利润,所有者权益以“所有者权益”年初数计算。
7.保费收入利润率指标。本指标作为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测财产保险公司直接承保利润状况。指标值应大于0。
承保利润指不包括投资收益和营业外收支的损益项目合计数。旨在反映保险公司的承保效益。对于一家保险公司的盈亏分析,还要结合资金运用效率、承保综合费用率和各项准备金提取的变动影响情况综合考虑。
例如:对保险技术准备金提取的扩大或减少将直接影响当年的盈利水平。
8.所有者权益风险率指标。本指标作为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测净资产风险状况。指标值应低于1-(注册资本/所有者权益)。
由于现行办法中对贷款和投资中形成的不良资产缺乏界定或界定比较模糊,难以科学反映资金运用真实质量,因此“不良资产”指资金运用中形成呆账的部分。
9.不良资产率指标。本指标作为关注性指标,仅适用于法人机构,主要监测保险公司不良资产状况。指标值应低于14%。
对于不同的资金运用项目,例如:企业债券、实体投资和房地产投资中可能造成的不良资产或资产损失,应根据市价或资产重估、经营状况分析等方法合理判断。此指标值越高,则财务安全性越差。
(五)其它附注
指标中各项目的内容以《保险企业会计制度》中定义为准。《保险企业会计制度》中未做规定的,参照以下规定:
自留保费=保费收入+分保费收入-分保费支出
综合费用=营业费用+手续费支出+分保费用支出+营业税金及附加+汇兑损失+保险保障基金-汇兑收益-摊回分保费用-手续费收入-其它收入
综合赔款支出=本年赔款支出+提存未决赔款准备金数-转回未决赔款准备金
数+分保赔款支出-摊回分保赔款-追偿款收入
净投资收益=利息收入+投资收益-利息支出-其他资金运用费用-资金运用损

已赚保费=自留保费+转回未到期责任准备金-提存的未到期责任准备金+转回
长期责任准备金-提存长期责任准备金

资金运用总额=银行存款+拆出资金+投资+贷款
承保费用=营业费用+手续费支出+佣金支出



1998年9月11日
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2005年《公司法》第16条第1款规定,“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定,“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”该条规定了公司担保制度,并确立了公司对外担保的三项特殊规则,即:一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程,预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定;二是由董事会或者股东(大)会作出决议。在公司设立后,每次实际实施对外担保经营行为时,须由公司决策机关对该等事宜进行表决;三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时,必须召开股东(大)会;投票时,关联股东不得参加,且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

在司法实践中,对于该条的适用,《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述(商事卷)》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则认为,“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效,且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的,公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的,人民法院不予支持”。虽然该法律规则不是司法解释的内容,但由于它是最高人民法院法官以及学界权威专家的意见,实际上在一定程度上代表了最高人民法院的观点,对我国司法实务界尤其是法院审判有直接影响。根据这一法律规则,担保债权人在担保合同签订前,对于公司“相关同意担保的决议”的形式审查义务乃为法定义务,如若不为或者为而存在重大过失,则应否定担保合同的效力。为此,对于本条的法律属性,我们可以作反向推定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号,以下简称《合同法司法解释二》)第14条“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定”的规定,前述专家重述之法律规则对于《公司法》第16条的规范属性的认定,应该是指效力性强制性规定。从该等条文内容来看,对于公司担保的程序问题,《公司法》第16条不仅规定了董事会或者股东(大)会要形成法人意思,作出相关决议,而且规定了这一事项要先行规定于公司章程,因此,无论是将“公司章程的先行规定”作为公司“相关同意担保的决议”的形成依据,还是从法条行文角度将“公司章程的先行规定”和“相关同意担保的决议”视为并列关系,如果将《公司法》第16条认定为效力性强制性规定,则担保债权人在担保合同签订前不仅应该审查公司“相关同意担保的决议”,而且应该审查“公司章程的先行规定”。然而,按照前述专家重述之法律规则设定的逻辑,担保债权人只需单对“相关同意担保的决议”承担形式审查义务,而无需对“公司章程的先行规定”承担形式审查义务,这样就会产生许多疑问和规范适用上的冲突:

第一,这种选择性“形式审查”规则适用的理由与法律依据是什么?

第二,无论“公司章程的先行规定”这一“依照”存在与否,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查未尽到合理的注意义务时,为什么就必然会导致担保合同无效呢?两者是否具有法律上的直接因果关系或者关联性?

第三,担保债权人在对“相关同意担保的决议”作形式审查时,其审理的合理限度和注意义务的合理程度是什么?是仅仅将“决议有无”作为判断标准吗?规则中的“实质性的瑕疵”的法律内涵又是什么?法定代表人或有权代表违反对公司的忠实义务伪造、变造相关决议的情形是否应包含在内?董事会决议、股东(大)会决议形成后,如因工作失误等诸多原因于其上没有董事、股东的签字、或者仅有某一或少数董事、股东的签字、或者仅有董事长(执行董事)、控股股东的签字,这种情形是否属于“实质性的瑕疵”?如否,这种商事外观上的瑕疵,担保债权人是否可以据此认定公司没有担保能力,还是据此认为公司没有形成对外担保的法人意思,是否还需要进一步探究该等决议背后的董事会、股东会的真实意思表示?更进一步言,既然“实质性的瑕疵”不影响担保合同的效力,那么,“举重以明轻”,形式性的瑕疵”就更不应当影响担保合同效力,如此,那设定担保债权人形式审查公司“相关同意担保的决议”这一民事义务其法律意义又是什么呢?

第四,既然《公司法》第16条是效力性强制性规定,如果公司章程未对公司对外担保问题先行作出相关规定时,由于缺乏“依照公司章程的规定”之依据,董事会或者股东(大)会迳行作出“相关同意担保的决议”是否会因为违反该条规定而导致无效?

第五,进一步地,既然该条文是效力性强制性规定,为什么对外担保事项却又不属于《公司法》第25条、第82条规定的公司章程的绝对必要记载事项,是立法上的疏漏吗?……如此等等。

在面临上述诸多疑问时,前述专家重述之法律规则显然未作回答或者无从回答。因此,笔者以为,前述专家重述之法律规则是有失偏颇的,有必要予以澄清。为更好地理解《公司法》第16条规定以及准确认定公司担保的法律效力问题,笔者从违反该条文规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析、该条文对公司对外担保合意形成的法律效力认定以及公司对外担保不同阶段适用的法律规范三个方面进行深入剖析。

一、《公司法》第16条规范属性及违反该条规定的不同情形的法律后果分析与评析

在公司对外担保问题上,从条文规定的角度,对于《公司法》第16条的违反,典型的情形包括但不限于如下十种:(1)公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(2)公司章程没有先行规定,但股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(3)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议;(4)公司章程没有先行规定,在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,虽由股东(大)会作出了对外担保的法人意思的相关决议,但关联股东未予以回避;(5)公司章程有先行规定,但未召开董事会或者股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(6)公司章程有先行规定,虽召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(7)公司章程有先行规定,虽召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议,但超出公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额的限额规定;(8)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但未召开股东(大)会作出对外担保的法人意思的相关决议;(9)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时,未召开董事会作出对外担保的法人意思的相关决议;(10)在公司为其股东或者实际控制人提供担保时,公司章程虽有先行规定,但规定由董事会形成对外担保的法人意思,在具体实施时召开了董事会会议并作出了对外担保的法人意思的相关决议。对此,下面予以具体分析:

(一)《公司法》第16条第2、3款规范属性和公司章程对公司对外担保事项未作规定情形下的法律后果分析与对公司担保事项影响之评析

1、公司章程对于公司对外担保事项具有“沉默权”

对于前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)至(4)种情形,其共同点均在于对对外担保问题“公司章程没有先行规定”。那么,在“公司章程没有先行规定”的情形下,公司是否有权对外提供担保呢?要回答这一问题,我们需要厘清对外担保事项的性质以及对外担保事项与公司章程之间的关系问题。

(1)对外担保事项的性质

对对外担保事项的性质,目前学界主要有两种代表性观点,第一种观点认为,对外担保是一种日常公司经营行为,无异于公司其他的经营行为;第二种观点认为,由于担保事关相关主体的利益,存有风险,应不同于公司的其他经营行为。在商事活动中,无论从公司内部看还是从公司外部看,公司任何一种经营行为都会事关相关主体的利益;市场交易能够持续进行,其实现基础就在于对对方当事人信用的信赖,亦不可能有不存在风险之幸,故以“担保事关相关主体的利益,存有风险”为由而将公司对外担保行为区分于公司的其他经营行为,显然是站不住脚的。不仅如此,在《公司法》等现行法律体系框架下,对于公司经营范围的限制,只局定于禁止经营、特许经营界限,公司对外担保并不位列其中。换言之,公司是否对外提供担保也完全属于由公司决策机构根据公司自身经营的实际情况予以决定的事项。因而,对于公司对外担保事项的性质,笔者赞同第一种观点之日常公司经营行为说。

(2)对外担保事项与公司章程的关系

所谓公司章程,是指由公司发起人(包括有限责任公司股东,下同)依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、公司机构以及经营管理基本规则等重大事项的基本文件,体现了全体股东的共同意志。对于公司章程的性质,学界争议较大,存在宪章说、自治说、契约说、共同法律行为说等多种观点,由于公司章程的内容包括法定的绝对必要记载事项和股东约定的任意记载事项,是在国家法律规范下的、经全体股东“自治”固定下来的共同意思表示,故笔者赞同“共同法律行为说”。

依据《公司法》第16条第1款的规定,对于公司对外担保问题,股东应先行于公司章程中予以规定,并在具体对外担保的事项实施中应视该等规定作为公司决策机构进行决策之依据。但是,如果公司章程没有对公司对外担保问题作出规定,即公司章程对公司对外担保问题保持“沉默”时,是否应视为对公司对外担保行为的限制?答案是否定的,理由如下:

《公司法》第25条规定,“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”“股东应当在公司章程上签名、盖章。”第82条规定,“股份有限公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述两个条文的内容来看,公司对外担保事项并不属于公司章程的绝对必要的记载事项。其作为公司章程的任意记载事项,在公司设立实践中,也常常在制订公司章程时被发起人所忽略。显而易见,这种忽略依据《公司法》第16条规定并不能直接得出公司不能从事对外担保事项这一结论,当然也绝非发起人否定公司对外担保的真实意思表示。更何况,从私法的角度,“法无明文禁止即允许”,由于公司对外担保是一种经营行为,在公司章程未作禁止时,公司的决策机构出于正常的商业判断基于对外担保而作出的决策就不能视为对于公司忠实义务的违反,而本应就是公司最正常不过的一项经营活动。因此,笔者以为,公司对外担保并不以公司章程有所规定作为前提,公司章程对对外担担保问题保持“沉默”时,不能视为对公司对外担保行为的限制。

(3)结论

从上述分析,我们可以得出结论,公司章程对对外担保事项享有“沉默”权。在对外担保问题上,“公司章程没有先行规定”,并不会导致对公司的担保能力的直接否认,亦不应视为其担保能力受到禁止或限制,这也从另一个侧面说明了《公司法》第16条第1款之规定并非效力性强制性规定。笔者以为,在公司章程这个层面上,对外担保适用规则之一就是:一般情况下,当公司章程对对外担保事项另有规定下则应依公司章程对外担保;在公司章程对对外担保事项保持“沉默”的情形下,就应视为股东已将对外担保的决定权已授权给予了公司的董事会或者执行董事。除了前述分析之理由外,另外一个很重要的原因就在于:现代公司制度的一个基本特征是股东对公司的所有权与公司的经营权相对分离,按照这一原则,除非公司章程另有规定,股东选定的公司董事会或者执行董事对一般经营性事项作出决策时,只要这种决策属于正常的商业判断范围,股东及公司就要承担董事会或者执行董事经营决策的后果。

2、《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(1)、(3)种情形的评析

(1)对前述违反《公司法》第16条第(1)种情形的评析

基于前述结论和适用规则之一,前述所谓的违反《公司法》第16条第(1)种情形,即“公司章程没有先行规定,但由董事会作出了对外担保的法人意思的相关决议”,显属董事会基于对外担保事项而对公司自身带来的盈利和风险进行权衡后所做出的一项正常决策,不应属于瑕疵决议,更不为非法行为。

(2)《公司法》第16条第2、3款规范属性和对前述违反《公司法》第16条第(3)种情形的评析

广元市人民政府关于印发《广元市处置非法集资实施办法》的通知

四川省广元市人民政府


广元市人民政府关于印发《广元市处置非法集资实施办法》的通知


各县、区人民政府,市级有关部门,广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会:

《广元市处置非法集资实施办法》已经市政府同意,现印发你们,请结合实际,认真贯彻执行。





二〇〇九年九月三日





广元市处置非法集资实施办法



第一条 为切实做好处置非法集资工作,维护全市正常经济金融秩序和社会稳定,依据《四川省处置非法集资联席会议制度》、《四川省处置非法集资实施办法》等规定,结合广元实际,制定本实施办法。

第二条 处置非法集资工作涉及面广、情况复杂,事关金融市场健康发展和社会稳定大局,各级人民政府及相关部门要高度重视,加强领导,精心组织,确保对非法集资活动及时认定、有效处置。

第三条 处置非法集资工作要坚持政府主导、属地管理、依法查处、及时果断、协作配合和积极稳妥原则。

第四条 处置非法集资主要包括做好对非法集资的监测预警、调查取证、性质认定、依法处置和维护稳定以及宣传教育、法规建设、信息报送等工作。

第五条 处置非法集资工作要依法保护社会公众的合法利益,在法律框架内尽可能帮助受害人减少经济损失;依法打击非法集资活动,维护社会稳定。

经有权机关批准的集资要严格按照“谁批准,谁负责;谁用钱,谁还债;谁担保,谁负相应责任”的原则依法处置。

第六条 各级人民政府、各行业主(监)管部门负责对本地区、本行业非法集资的监测预警,做到及时发现、及时分析、及时通报,防止事态蔓延,尽可能把非法集资活动控制在萌芽状态。

各级各有关部门对任何非法集资活动不承担兜底责任,也不承担任何非法集资损失。

第七条 各级人民政府、各行业主(监)管部门应通过建立健全群众举报、媒体监督、部门监管和查处相结合的信息采集渠道加强风险防范和预警。注重运用先进技术手段加强日常监测。应向社会公布举报电话,落实专门部门负责电话、信件和人员来访举报,及时按程序处理。

第八条 各行业主(监)管部门应建立涉嫌非法集资案件受理登记制度,确定部门及人员负责案件的受理工作,区别不同情况进行处理:

(一)对不属于非法集资性质的举报线索,由行业主(监)管部门作出终结受理结论,并向举报人回复。

(二)对管理职责明确的涉嫌非法集资活动线索,由行业主(监)管部门在职权范围内受理。

(三)对案情复杂或超出部门管理权限的,由行业主(监)管部门提出处理意见和建议报当地人民政府。

(四)对涉嫌犯罪的案件线索,行业主(监)部门直接移送当地公安机关。

第九条 各级人民政府组织协调本辖区涉嫌非法集资案件受理工作,根据行业主(监)管部门提交的涉嫌非法集资线索情况报告,及时组织公安、工商等相关行业主(监)管部门研究处理意见。

(一)对不属于非法集资活动的,作出终结受理结论。

(二)对涉嫌非法集资活动的,确定主办部门和协办部门进行调查处理。

(三)对涉嫌犯罪的案件线索及时移送公安机关。

第十条 对涉嫌非法集资案件的调查取证工作由各级政府组织,行业主(监)管部门主办。

第十一条 对案情单一、主(监)管部门职责明确的涉嫌非法集资案件,公安机关、行业主(监)管部门应在职权范围内开展调查工作。

第十二条 对案情复杂、涉及面广、调查难度大的涉嫌非法集资案件,由各级人民政府组织召开有关部门参加的联席会议,成立联合调查组,确定牵头部门和参与部门,成立联合调查组,开展联合调查取证。

第十三条 调查取证工作一般应在三十个工作日内完成。

第十四条 对涉嫌非法集资案件性质的认定由各级人民政府负总责,依法进行认定。

(一)法律规定明确、性质无争议的非法集资案件,公安、司法机关可依职权直接认定和处理。公安、司法机关认为需要行业主(监)管部门出具行政认定意见的,相关行业主(监)管部门应根据证据材料作出是否符合行业技术标准的行政认定意见。

(二)行业主(监)管部门可依据调查情况和有关规定,对涉嫌非法集资案件直接作出性质认定。

(三)各级人民政府可通过召开联席会议的方式,对以下涉嫌非法集资活动进行性质认定:

1.联合调查组提交的;

2.行业主(监)管部门难以定性的;

3.下级政府上报的认定申请。

(四)案情重大或复杂的非法集资案件,本级人民政府难以进行性质认定的,报上一级人民政府进行性质认定。

联席会议在相关行业主(监)管部门出具行业技术标准认定意见的基础上组织认定,有关部门依法出具认定结论。

第十五条 各行业主(监)管部门或当地政府处置非法集资联席会议认定非法集资活动性质涉嫌犯罪的,移送公安部门依法查处。

第十六条 非法集资一经认定,当地人民政府应负责做好非法集资案件的债权债务清理清退等处置善后与维护稳定工作,各有关部门要积极协调、配合。

第十七条 对情节轻微、社会影响较小、非法集资单位或个人有还款能力和还款意愿的案件,由当地人民政府责令立即停止非法集资活动,指导、督促其限期完成集资款的清理和清退。

第十八条 除第十七条所述非法集资案件外,当地人民政府应组织有关单位成立专案组、制定处置方案、明确债权债务清理清退主体、公告取缔。

第十九条 对跨地区的非法集资案件,按下列程序进行处置:

(一)公司注册地在涉案地区的,由公司注册地人民政府牵头负责。

(二)公司注册地不在涉案地区的,由涉案金额最多的地区人民政府牵头负责,相关地区人民政府积极配合并负责做好本地区工作。牵头地区人民政府组织协调其他涉案地区制定统一的债权债务清理清退原则和方案,保证依法处置工作顺利进行。

(三)其他情形的跨地区案件,由涉案金额最多的县(区)人民政府牵头,按照统一的原则和方案做好处置善后工作。

第二十条 各级人民政府、各行业主(监)管部门应做好非法集资工作信息统计和报送工作,定期向联席会议办公室报送报告报表、情况分析。

联席会议办公室应进行汇总、分析,将结果及时报告同级人民政府和上级联席会议。

第二十一条 处置非法集资工作应坚持查处取缔与宣传教育相结合的原则,开展有针对性的宣传教育,不断增强广大群众的法律法规意识、抵制非法集资及自我保护意识,努力消除非法集资滋生的条件。

第二十二条 各级处置非法集资联席会议负责制定有关打击和防范非法集资的宣传教育规划,报同级人民政府批准后实施;同时对会议成员单位和下级人民政府开展宣传教育工作进行督促和指导。

第二十三条 广元市处置非法集资工作适用本办法。县(区)人民政府可依据本办法制定实施细则。

第二十四条 本办法由广元银监分局报请市政府同意后作出解释。

第二十五条 本办法自发布之日起施行。



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