安徽省人民代表大会常务委员会关于修改《安徽省蚕种管理条例》的决定

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本案被告行为是债务担保还是债务承担

秦昌东



案情：
唐某欠王某款项，有欠条一份。2001年8月，王在某厂遇到唐，向唐催要该款，唐表示无力偿还。该厂张某与唐某系朋友，张某遂要求王宽限唐某几日，并在欠条上写上“此款由我星期三还”的字样，同时签注了姓名及日期。过了约定的星期三后，王某的款项未得到清偿，其向法院起诉张某，要求张某偿还唐某所欠的款项。

分歧：

本案中，张某的承诺行为到底属于何种性质，张某是否承担责任存有不同意见。

一种意见认为张某的承诺是一种保证。根据相关解释，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同可以在主债务合同成立之前订立，也可以在其成立之后订立，但保证人对被保证人债务有愿意承担保证责任的意思表示，是保证合同成立的重要程序。本案中，唐某结欠王某债务，在王某的追要过程中，张某出于一定的因素，主动向王某表示该欠款由其归还，王某接受了该承诺。这里，张某作为第三人与作为债权人的王某作了约定，债务人唐某的欠款由张某在星期三前归还，此情形符合保证的一般特征，应当认定张某的承诺是一种保证。但该保证行为与通常的保证又有一定的区别，通常的保证中，保证人保证还款的意思表示一般是在主债务发生前或者是在主债务发生之后到期之前由保证人与债权人在保证协议中体现。本案是在债务到期之后，为保障王某债权的实现，而由张某向王某作出保证，保证王某的债权在星期三前得以实现。这是一种债务到期后，实现债权过程中的保证行为。因此，本案是一种保证，张某到期未能还款，应当承担相应的保证责任。

第二种意见认为张某的承诺属于第三人代为履行的性质，即张某代唐某向王某履行债务，其只能作为债务人的履行辅助人，而不能作为债务人存在。本案中，王某和唐某作为债权债务的当事人，张某作为第三人单方主动要求为唐某履行还款义务，王某和张某均未表示反对，由此可以认定张某是代为履行。根据我国合同法第六十五条的规定，作为代为履行第三人的张某不履行还款义务的，应当由债务人唐某向债权人王某承担违约责任。在此情况下，唐某并没有退出债权债务关系，其是真正的当事人，应当承担还款的义务。张某不是适格的债务人，王某不能主动要求其承担还款责任，故应当驳回王某对张某的诉讼请求。

第三种意见认为，张某的行为是一种债务的承担。所谓债务的承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担的现象。其中，第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式称为免责的债务承担；原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中与债务人共同按份或连带承担债务的承担方式称之为并存的债务承担。通常情况下，债务承担的前提是已经存在的债务合法有效且依规定或者约定此债务不专属于债务人本人的。其次，债务的承担须由第三人与债权人或者债务人就债务的转移达成合意，这种合意可以是书面的，也可以是口头的，只要当事人意思表示达成一致，债务转移即成立。最后，债务转移应当得到债权人的同意。如果是由第三人和债权人达成债务转移协议的，协议本身即体现了债权人对转让债务的认可，不需要债权人单独进行同意的表示。但如果是由第三人和债务人协议转让债务，则必须得到债权人的同意。我国合同法第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从这条规定可以认定，债务人可以和第三人协议将债务转移给第三人承担，但必须经债权人同意。从债务承担的分类上看，该规定所体现的是一种免责的债务承担，即原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系有利于加强对债权人利益的保护，增强债权实现的可能，因此，由债务人和第三人订立的债务承担协议可以无需债权人的同意，但应当告之债权人。债务承担的法律效力为：免责的债务承担由第三人直接向债权人承担债务，原债务人不承担责任；并存的债务承担由债务人和第三人按份或连带对债权人承担责任。结合本案，张某在没有损害唐某利益的情况下，主动、自愿向王某承诺还唐某结欠王某的款项，王某表示同意，可以认定张某作为第三人与作为债权人的王某达成了债务承担的协议，是一种并存的债务承担。这里的关键是张某有明确的承诺，表示愿意代唐某偿还欠款。是否有明确的承诺也是区分第三人代为履行和债务承担的明显特征之一。第三人代为履行往往是在没有任何许诺的情况下代债务人履行其债务，因其没有任何受合同约束的意思表示，故当其履行不当时，债权人没有权利要求其承担责任。而债务承担中，第三人既然有明确的承诺，表示愿意受合同的约束，就应当按照约定履行义务，否则债权人有权要求其承担相应的责任。本案中，当作为第三人的张某没有按 “此款由我星期三还”的承诺履行义务时，王某作为债权人有权要求其承担还款的责任。虽然我国《民法通则》第91条和《合同法》第84条涉及的债务的承担仅仅是一种免责的债务承担，没有明确规定存在并存的债务承担，但依照民事活动意思自治的原则及债务承担的相关理论，王某要求张某承担偿还唐某欠款的责任应当得到支持，应当判决张某偿还王某的款项。

笔者同意第三种意见。



上海市卫生局


上海市卫生局关于印发《上海市医疗机构药品集中招标采购评标专家管理办法》的通知

沪卫药事[2002]10号


　　各有关单位：
　　为规范本市医疗机构药品集中招标采购的评标工作，保证药品集中招标采购工作的公开、公平、公正，规范评标专家的管理，根据卫生部等6部门制定的《医疗机构药品集中招标采购工作规范（试行）》（卫规财发[2001]308号文印发）、国务院纠风办等部门制定的《医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法》（国纠办[2001]17号文印发）和市政府办公厅转发的《上海市医疗机构药品集中招标采购实施办法》（沪府办[2002]46号文转发），我局制定了《上海市医疗机构药品集中招标采购评标专家管理办法》，现予印发，请遵照执行。

　　
　　上海市卫生局
　　二○○二年七月十日

　　

　　 　　
　　上海市医疗机构药品集中招标采购评标专家管理办法

　　第一条为保证本市医疗机构药品集中招标采购评标工作的公开、公平、公正，提高评标工作的质量，规范本市医疗机构药品集中招标采购评标专家（以下简称评标专家）的管理，制定本办法。
　　第二条本市成立上海市医疗机构药品集中招标采购评标专家库（以下简称专家库）。专家库由本市药学、医疗、医院管理、护理等方面的专家组成。评标专家经上海市卫生局会同上海市药品监督管理局审定批准后入库，由上海市医疗机构药品集中招标采购协调管理委员会办公室（以下简称市药招办）负责日常管理。
　　第三条评标专家负责本市医疗机构药品集中招标采购的评标工作，为本市医疗机构药品集中招标采购工作提供评审意见。
　　第四条评标专家应具备以下条件：
　　(一)坚持原则，作风正派，认真负责，廉洁公正；
　　(二)在本专业有较深造诣；
　　(三)能按要求承担和完成本市医疗机构药品集中招标采购的评标工作，按时参加评标会议；
　　(四)在担任评标专家期间，未在相关药品生产、经营企业中任职或担任顾问；
　　(五)身体健康，年龄一般不超过60岁，并在职工作；
　　(六)药学专家：中级以上专业技术职称，从事药学工作满15年；
　　(七)医疗专家：高级专业技术职称；
　　(八)医院管理专家：中级以上职称，从事医院管理工作5年以上，并仍在医院管理岗位上工作；
　　(九)护理专家：护师以上职称，从事护理工作10年以上，具有丰富的药品临床配制使用经验，且仍在护理岗位上工作。
　　第五条评标专家入库按下列程序进行：
　　(一)市药招办向本市有关单位发出推荐评标专家的通知，各有关单位根据通知要求负责本单位内评标专家的推荐和申报工作；
　　(二)凡被推荐入库的评标专家需填写“上海市医疗机构药品集中招标采购评标专家推荐表”；
　　(三)评标专家所在单位根据评标专家基本条件填写推荐意见后报市药招办；
　　(四)市药招办根据评标专家的基本条件对推荐的评标专家进行初审，初审合格的人员由上海市卫生局会同上海市药品监管局审定批准后入库。
　　第六条入库的评标专家任期3年，任期届满后自行出库。
　　第七条出库的评标专家符合条件的可按入库遴选程序重新申请入库。
　　第八条有下列情况之一者，经市药招办批准，取消评标专家资格：
　　(一)不符合评标专家应具备的基本条件者；
　　(二)违反评标规定和纪律者；
　　(三)被通知参加评标会，却无故不出席或连续两次不能出席评标会议者；
　　(四)在为企业或企业药品进行商业性宣传、鉴定、评价以及其他活动中，违反药品管理法律、法规或科学规律，造成不良影响者；
　　(五)因其他原因不适合参加评标工作者。
　　第九条评标专家在评标中，享有以下权利：
　　(一)独立发表评标意见，不受任何单位和个人的干涉；
　　(二)有权查阅、调取投标资料；
　　(三)有权向管理部门提出评标的改进意见和建议。
　　第十条评标专家在评标中，应当履行以下义务：
　　(一)依法客观、公正地履行评标职责；
　　(二)不得向外泄露涉及投标企业商业秘密的投标资料和信息；
　　(三)不得在参加评标前或者评标期间向外透露涉及评标活动的有关情况；
　　(四)不得与投标企业之间有可能影响评标客观公正的关系；
　　(五)不得接受投标企业的各种馈赠、宴请和其他利益；
　　(六)评标期间评标专家不得私下接触投标企业。
　　第十一条评标专家若出现可能影响评标客观公正的情况时，应在评标中回避。
　　第十二条评标专家应接受市药招办的考核、监督。
　　第十三条本办法由上海市卫生局负责解释。
　　第十四条本办法自公布之日起实施。