【内容摘要】司法实践中对组织他人偷越国(边)境罪中“组织”行为认定存在一定的分歧,该行为应当是犯罪集团或团伙为了实现牟利及其它特定目的,有分工有协作地领导、策划、指挥以及帮助他人非法偷越国(边)境的行为,或者是帮助“蛇头”拉拢、引诱、介绍偷越者的行为,对于社会危害性不大的一般帮助行为,不宜归入此列。
一、基本案情
2010年8月26日,被告人陆某打电话给被告人阮某(越南人),叫其找一些越南人来中国务工。次日上午,阮某从越南境内带着16名无合法入境证件的越南籍民工经由某市中越边界的便道进入中国境内,随后由陆某带领前往该市区某工地,途中被公安人员当场查获。
二、分歧及争议焦点
(一)第一种意见
陆某、阮某二人的行为构成组织他人偷越国(边)境罪。
本案中,被告人陆某和阮某相互通谋,以介绍工作为由,经过多方动员和广泛宣传,拉拢、引诱、介绍多名越南人,并领导、策划、指挥这些越南人在无合法入境证件、未经边境检查的情况下从便道偷越我国边境进入我国境内,从中获取所谓的“中介费”。非法入境的越南人不仅非法占用我国的就业机会,而且由于没有经过我国有关政府部门的登记,相关部门无法对其进行管理,必将为社会治安带来不稳定因素。因此,陆某、阮某二人的行为违反了我国的出入境管理规定,妨害了国(边)境管理秩序,具有巨大的社会危险性,构成组织他人偷越国(边)境罪。
(二)第二种意见
陆某、阮某的行为不构成组织他人偷越国(边)境罪。
首先,陆某、阮某的行为只是介绍务工,从中获取中介费,而非帮助他人偷渡牟利的组织他人偷越国(边)境的犯罪行为。其次,越南边民入境务工对中国的经济发展具有一定的促进作用,被告人的行为只是违反国(边)境管理制度的一般违法行为,情节显著轻微;再次,本罪的主要目的是打击“蛇头”即组织者,如果对本案中的两被告人入罪,则要判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,这样的刑期对于他们轻微的社会危害性而言无疑是过重的,不符合罪刑相适应的刑法基本原则,因此不应以犯罪论处。
(三)争议焦点
经过对两种不同意见进行分析可以看出,本案中两被告人的行为是否属于“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为以及两被告人的行为是否具有应受刑法处罚的社会危害性,是认定本案是否构成组织他人偷越国(边)境罪的关键。
三、评析意见
(一)对“组织”行为的学理解释
法学理论界对于组织他人偷越国(边)境罪的概念,存在着三种不同意见,对主要分歧就是对“组织”一词的理解。第一种观点用“非法组织”解释“组织”一词,不但犯了同义反复定义的逻辑错误,对司法实务中的判断也没有任何帮助。第二种观点采用列举法对“组织”一词进行说明,即鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越国(边)境或者为偷越国(边)境制定计划,确定偷渡地点、人员、方式的行为。此解释虽然对实务判断具有实际意义,但由于列举法本身的局限,不能穷尽所有“组织”行为,不能将“组织”一词的内涵全面揭示出来,从而有失片面。第三种观点采用列举式与概括式相结合的定义方法对“组织”一词进行了解释,即采取鼓动、策划、拉拢、联络他人等方式偷越国(边)境或者为偷越国(边)境制定计划,确定偷越时间、地点、人员、方式等的行为。这一解释弥补了第二种观点的不足,清楚、完整地揭示了“组织”一词的内涵,相对准确、合理。
(二)司法实践中对“组织”行为认定的分歧
学理上对“组织”行为的解释并不难理解,但在实践中要判断一行为是否属于刑法意义上该受本罪处罚的“组织”行为,仍存在以下几个需要明确的问题:
1.日常的询问、联络与本罪中所指的“鼓动、拉拢、联络”是否有区别,达到何种程度、或有何具体表现的行为才能认定为本罪中“鼓动、拉拢、联络”?本案中,阮某召集越南务工人员的方式有两种,一是打电话委托他人帮忙找人,二是见到认识的人就问对方是否想去中国修路。除外,还有6个人是听到消息之后自己找到阮某要求一起去中国打工,前后不过一天时间。这种行为能否直接认定为是“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为呢?持非罪意见的观点则认为,阮某只是陈述一个事实、介绍一个工作的机会,并没有刻意夸大、欺骗以拉拢、引诱他人偷越国境,而且阮某是针对有到中国务工意愿的人员公开进行询问,并不是对无务工意愿的人员进行引诱、拉拢的秘密行为。这只是一个在边境地区日常的联络行为。
2.如果偷越国(边)境者不需要别人提供任何帮助便能够完全独立地完成非法入境行为,在此情形下“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为是否仍然成立?众所周知,由于边境小路错综复杂,不可能做到每条小路都有边防检查人员把守。边境管理区内的边民不经过任何边检手续直接从便道越境相互往来、通婚、从事贸易等活动已经成为当地的习惯,司法实践中对于这类行为也认为是情节显著轻微,不作为偷越国(边)境的犯罪行为处理。本案中如果阮某等17名越南人相约在中国的某一地方汇合,由各自在不同时间通过不同小道到达在中国的汇合地,是否能认定为“组织他人偷越国(边)境罪”?而本案中的真实情况与上述假设并无本质区别,即阮某一行人虽然是一群人同时通过同一小道非法入境,但入境的过程完全是由每个人独立完成。再举一个例子,中越边民相互通婚是法律允许并且在实践中是常有的事,如果两地边民在中国举办婚礼,受邀请的越南亲朋好友相约一起赴宴,以不经过任何边检手续直接从便道越境的方式进入我国境内,这一行为与本案是没有区别的,难道对婚礼邀请者也要以“组织他人偷越国(边)境罪”论处?实际上,当地边民完全可以通过正常的通关手续进入中国,只是图省事而抄小道进来,这样的行为对边境管理制度的妨害以及社会危害性都不大,如果对这类行为都入罪的话,刑法的打击面是否过大?
3.不是基于帮助他人偷越国(边)境获取利益而是基于介绍工作获取中介费的行为是否能认定为“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为?一般来说,偷越国(边)境的组织者具有通过组织他人偷越国(边)境而牟利的目的,但是本案中的陆某和阮某只是希望通过介绍越南务工人员到中国务工得到合理的中介费,并不是基于帮助越南务工人员偷越国(边)境而获得非法利益,两者的性质有本质的区别。在这样的目的支配下的行为,性质能否认定为“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为?
4.将社会危害性不大甚至对边境地区经济建设有一定促进作用的集中越境行为,认定为“组织偷越国(边)境罪”而科以重刑,社会效果是否欠佳?例如,广西崇左市辖区内大部分农村青壮年劳动力外出打工,或不愿干粗重活,越南务工人员填补了当地劳动力的空缺,保证了该市农业以及其他产业的顺利发展。目前,崇左市不少地方的农民或农业承包经营者雇佣越南劳动力种砍甘蔗,边境贸易点存在大量的越南搬运工,还有许多越南工匠从事木料加工、建筑等工作,而其中很大一部分是越南边民通过边境小道非法入境进来的。虽然这些越南务工人员违反边境管理制度非法入境,但其中大部分人能够遵纪守法,靠诚实劳动获取报酬,只要国内有关部门监管得当,不但没有社会危害性,还能对当地的经济发展起到促进作用。因此,如果对这样的非法入境务工行为打击面过广,将在一定程度上对边境地区经济发展影响,带来一定的负面社会效果。
(三)“组织”行为认定的标准
通过上述分析,笔者认为有必要对何种行为才是“组织他人偷越国(边)境罪”中的“组织”行为进行全面梳理,以便在罪与非罪的问题上作出正确的判断。
1.属于有关司法解释中规定的“组织”行为。2002年最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“2002年《解释》”)规定:“领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,属于刑法第三百一十八条规定的‘组织他人偷越国(边)境’。”从这一规定上看本罪中的“组织”行为应当分为两个层次,第一个层次是领导、策划、指挥他人偷越国(边)境的行为,这是司法实践中最为典型的“组织”行为;第二个层次是实施第一个层次的行为之外的其他人员,在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境的行为。该解释对“组织”行为范围进行了限定,“领导、策划、指挥”是关键,一般表现为煽动、串连、策划、联络他人偷越国(边)境以及为他人偷越国(边)境进行准备、制造条件的行为。 例如出谋划策、拟定具体行动计划、确定时间、路线、指示地点、安排交通运输工具等。实践中实施者通常运用夸大、欺骗、游说等手段使他人产生要非法入境的想法,或者产生接受组织者的安排实现非法入境的目的;整个实施过程有预谋、有组织、有分工。
2.“组织”的内容是非法偷越国(边)境。也就是说组织者实施的是如何使不符合出入境条件的人能够非法出入国(边)境的行为,而偷越者成功出入境后做什么在所不问。一般而言,被组织者凭自己的力量不能实现偷越行为,因此愿意花大价钱听从组织者的安排,在他们的帮助下达到偷越国(边)境的目的。组织者通常形成专业造假流水线,给被组织者提供伪造、变造的出入境证件在设关处越境,或者带领被组织者在不设关处秘密越境,甚至为躲避风险带领被组织者不按常规路线而是刻意绕远道等方式实现偷越目的。
张家界市关于鼓励和保护外来投资的若干规定
湖南省张家界市人民政府
张家界市关于鼓励和保护外来投资的若干规定
张政发[2003]10号
第一章 总则
第一条 积极鼓励和支持境外、境内市外的公司、企业、组织、个人以多种形式来我市投资。
第二条 境外及境内市外的公司、企业、组织、个人来我市投资，统称外来投资者；其固定资产投资在500万元人民币以上(含500万元)的项目，除享受国家、省制订的投资优惠政策外，享受本规定制订的优惠政策。
第二章 审批
第三条 对外来投资项目实行一站式审批、一个窗口收费。在市政务服务中心设立“张家界市政务全程服务中心”，负责代办各种审批、发证、登记、收费等手续。
第四条 外来投资者来我市兴办企业，凡符合我市投资导向并在审批权限内的项目，在资料齐备、手续俱全的情况下，服务中心在7个工作日内给予办好批准证书和营业执照等手续。属国家产业导向限制类项目，在15个工作日内给予协调答复。投资1000万美元以上的项目，及时上报省、国家审批。
第三章税费
第五条 外来投资者来我市投资新办的企业，经税务机关批准，3年内免征企业所得税；免税期满后纳税仍有困难的，2年内可减半征收企业所得税。外来投资企业缴纳房产税、土地使用税确有困难的，可按税收管理体制报批减免。外来投资者还可享受以下税收优惠政策：
(一)投资新建的工业、水利、交通、城市公用设施、环保、文化、教育、体育、卫生等项目，对企业实际上缴入库的增值税、营业税，属于地方财政享有部分，经批准，由各级财政部门前2年奖励给企业50％，第3—5年按比上年增加部分奖励给企业 50％。
(二)投资新建的商业、金融、保险、旅游业项目(依托资源开发项目除外)，对企业实际上缴入库的增值税，属于地方财政享有部分，经批准，由各级财政部门前2年奖励给企业50％，第3—5年按比上年增加部分奖励给企业50％。
(三)投资种植业、养殖业、林业、牧业、水产业的自产农产品的企业，免征增值税；投资开发荒山、荒地、荒滩从事高效农业的，免征土地使用税。
(四)房地产开发企业从事旧城改造项目，对被拆迁户实行“以面积换面积’’形式安置的，其安置房按超过拆迁面积的差额征收营业税。
第六条 外来投资者在建设期内的各种行政事业性收费、政府性基金，除上缴中央、省里的以外，属于地方所得部分按最低标准减半收取；服务性收费按最低标准减半收取。
第七条 外来投资者投资市重点工程、工业、基础设施等项目，投资额在2000万元人民币以上的，经批准，有关行政事业性收费、政府性基金采取“个案优惠’’办法，实行一次性定费收物价、财政、监察部门负责组织实施。
第四章土地
第九条 外来投资者投资国家确定的土地划拨目录内的文化、教育、体育、福利性、公益性基础设施建设等项目，所需土地经市政府批准，可采取划拨或按土地纯收益全额返回的出让方式供地。
第十条 外来投资者新办企业使用非经营性上地可采取协议出让方式供地。使用城市规划建设区内非经营性土地的，其土地出让金按土地纯收益的20％返回给企业；在农村小城镇使用非经营性土地的，其土地出让金按土地纯收益的30％返回给企业。
第十一条 生态农业观光园区的农业项目，未改变土地农业用途，其经批准的永久性管理用房和土地硬化面积，仍视为农业用地，按土地承包经营权流转方式办理。
第十二条 外来投资者收购或兼并国有工业企业，继续用于工业生产、高新技术开发的，其土地使用权可采取划拨方式供地。
第五章投诉
第十三条 市政府成立招商引资领导小组，下设办公室，领导、协调招商引资工作，并处理招商引资过程中出现的各种问题。设立外来投资者投诉协调中心，负责处理外来投资者投诉；投诉协调中心在接到投诉后24小时内赶到现场调查处理。
第十四条 招商引资领导小组定期接待外来投资者，当面听取意见、建议和要求，当场解决有关问题。对重大项目采取“一事一议、一企一议”的方式，解决外来投资者在投资过程中遇到的各种问题。
第六章保 护
第十五条 对外来投资者的生产、经营企业(项目)实行“八不准”：
(一)任何单位和个人(税务机关除外)未经市政府同意，不准到外来投资企业进行各种名目的检查。市政府授权市招商引资领导小组办公室行使批准权。
(二)任何单位和个人不准向外来投资企业乱摊派和变相摊派，强拉赞助、捐赠或以不正当理由占用企业产品。
(三)不准擅自对外来投资者进行检查、搜查、传讯。
(四)任何单位和个人不准干预外来投资者的正常生活，尊重外来投资者的工作和生活习惯，保障外来投资者的合法权益。
(五)任何单位和个人不准对外来投资者进行恶意刁难、打击报复、敲诈勒索。
(六)不准强制外来投资企业参加不必要的培训班，接受指定性服务，或将无偿服务变为有偿服务。
(七)任何单位和个人不准在外来投资者的项目建设中，以任何理由阻工或妨碍生产。
(八)任何单位和个人不准向外来投资企业强买强卖生产、生资料和原材料，干扰和破坏外来投资企业的正常生产、经营秩序。对违反上述规定的，由市外来投资者投诉协调中心及时从严查处；情节严重的，移交有关部门给予党纪、政纪处分或依法追究刑事责任，新闻媒体予以曝光。
第七章 附则
第十六条 投资兴办工业企业的外来投资者，按《中共张家界市委张家界市人民政府关于贯彻落实省委省政府<关于大力推进工业化进程的决定)的实施意见》(张发[2002)1号)的有关规定，享受优惠政策；进入科技工业园的外来投资者，按《张家界市人民政府印发张家界科技工业园管理办法和有关优惠政策规定的通知》(张政发(2002)19号)的有关规定，享受优惠政策。
第十七条 本规定由市发展计划委员会负责解释。
第十八条 本规定自发布之日起施行。2000年4月17日印发的《张家界市人民政府印发关于鼓励和保护外来投资的若干政策规定的通知》(张政发(2000)10号)和2003年1月14日印发的《张家界市人民政府关于重新发布旧城改造有关收费项目及标准的通知》(张政函12003]9号)同时废止。
2003 年7月22日
