中华人民共和国政府和几内亚比绍共和国政府关于中国派遣医疗队赴几内亚比绍工作的议定书（1998年）
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中华人民共和国政府和几内亚比绍共和国政府关于中国派遣医疗队赴几内亚比绍工作的议定书（1998年）
中华人民共和国政府和几内亚比绍共和国政府关于中国派遣医疗队赴几内亚比绍工作的议定书
（签订日期１９９８年４月２４日 生效日期１９９８年４月２４日）
中华人民共和国政府和几内亚比绍共和国政府，为发展两国卫生事业的友好合作关系，经协商同意：
第一条 根据几内亚比绍共和国政府（以下简称几比方）的要求，中华人民共和国政府（以下简称中方）同意派遣由十八人组成的医疗队（包括译员、厨师各一名）赴几内亚比绍进行医疗工作。具体人员科别见附件。
第二条
１、中华人民共和国医疗队（以下简称中国医疗队）的任务是与几内亚比绍医务人员密切合作，协助开展医疗工作；并通过医疗实践，交流经验，相互学习。
２、涉及到诉讼的医疗事务，如进行法医检查，不包括在中国医疗队开展的活动之内。
第三条 中国医疗队在卡松果市的布奥塔·纳凡尚纳医院开展工作。
第四条
１、中国医疗队工作所需的设备、医院用家具、医疗器材、药品、敷料、缝线和化学试剂由几比方供应和安排。
２、中方向几比方每年赠送３０万（３０００００）元人民币的药品和设备，并由中国医疗队保管使用，以保证其有效的工作。
３、本条第二款所述药品和设备，以及中国医疗队队员个人物品，由中方负责运至比绍港；几比方负责办理所需一切海关手续，承担由此发生的税款，并办理几内亚比绍境内的运输。
第五条
１、几比方免费向中国医疗队提供住房，包括必要的家具、卧具、水和电费用。
２、中方负责中国医疗队的交通工具（包括燃料及维修），中方负责支付中国医疗队队员中国至几内亚比绍的往返国际旅费。
第六条 中国医疗队队员在几内亚比绍工作期间，几比方免除其直接税款，并为他们提供完成任务所需的便利条件。
第七条 中国医疗队队员享有双方规定的每周休息日和国家节假日。
第八条 中国医疗队队员应尊重几内亚比绍的现行法律，以及几内亚比绍人民的风俗习惯。
第九条 本协定如有未尽事宜或在执行中发生异议，应由双方通过友好协商解决。
第十条
１、本议定书自中国医疗队抵达之日起生效，有效期为两年。
２、中国医疗队工作两年期满回国。几比方应在工作期满前六个月向中方书面提出中国医疗队延期工作的要求，经友好协商后，双方另签新的议定书。
本议定书于一九九八年四月二十四日在北京签订，共两份，每份都用中文和葡文写成，双方各执一份，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 几内亚比绍共和国政府
代 表 代 表
王陇德 席尔瓦
附件： 人员科别名单
放射科医生 １名
内科医生 ２名
妇产科医生 ２名
外科医生 ２名
眼科医生 １名
针灸科医生 １名
口腔科医生 １名
小儿科医生 ２名
药剂师 １名
麻醉师 １名
主管护师 １名
检验师 １名
翻译 １名
厨师 １名
共计 １８名
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【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。
一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题
从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。
运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。
理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。
最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。
综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。
二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题
我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。
(一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定
对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。
笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。
该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。
笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。
(二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系
1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。
对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。
2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。
综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。
作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官
广东省肇庆市人民政府
肇府[2007]9号
印发肇庆市港口岸线使用和港口码头建设经营管理暂行办法的通知
各县（市、区）人民政府，肇庆高新区管委会，市府直属各单位：
现将《肇庆市港口岸线使用和港口码头建设经营管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
肇 庆 市 人 民 政 府
二○○七年三月九日
肇庆市港口岸线使用和港口码头建设
经营管理暂行办法
第一条 为进一步规范我市港口码头的建设与经营管理，确保港口岸线资源的合理、有效利用，促进我市港航事业的发展，根据《中华人民共和国港口法》（以下简称《港口法》）、《广东省港口管理条例》、《港口经营管理规定》、《港口危险货物管理规定》等法律、法规和规章，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 在本市行政区域内使用港口岸线、从事港口码头建设和经营等活动，适用本暂行办法。
第三条 市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）负责本行政区域内港口岸线使用和港口码头建设经营的行政管理工作，负责本暂行办法的组织实施。
发展和改革、公安、国土、规划、建设、水利、环保、消防、海事、航道等部门按照各自职责，协助做好港口岸线使用和港口码头建设经营管理工作。
第四条 为确保港口岸线资源的合理、有效利用，使用港口岸线应当遵循统一规划、合理布局、规范管理、安全环保的原则。
第五条 鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口码头，保护投资者的合法权益。
第六条 在本市辖区范围内建设港口设施必须符合肇庆市港口相关规划，并按照规划的功能建设。
第七条 对港口总体规划范围外的现有营运码头，应当进行清理，确有保留需要且符合城市总体规划、土地利用总体规划、水资源保护规划、防洪规划、航道发展规划等相关规划的，在不影响船舶航行、靠泊安全的前提下，可暂时保留，并依法经有关部门批准后方可扩建、改建。对不符合上述规划的营运码头，应采取措施逐步取缔。
第八条 控制企业自用码头的建设。电厂、炼油厂、燃油、液体化工、大型水泥厂等吞吐量大，且以煤、燃油、水泥原料等货物装卸为主的码头，符合相关规划的，可在厂区临江河段建配套码头，并依法办理岸线使用及相关手续。其他类型的企业自用码头应严格限制建设。
第九条 符合相关规划的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头，依法报有关部门批准后，可以临时使用岸线。
临时使用岸线不得超过一年，超过使用年限的须提前一个月办理延期手续，临时使用岸线的延期不得超过一年。
在使用期限内由于国家建设需要的，临时使用岸线单位必须无条件拆除码头，拆除费用由临时使用岸线单位负责。
现存的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头，由各地交通主管部门（港航管理部门）通知其岸线使用单位，若需继续使用岸线的，必须依法向有关部门提出申请，经批准后，给予办理临时使用岸线手续。
交通主管部门（港航管理部门）应对现存的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头使用岸线的情况进行统一清查、登记备案。
第十条 禁止在饮用水源一级保护区内设置砂、石等建筑材料装卸码头和其他不符合环保标准的码头，对于现有位于保护区内的该类码头应限期搬迁。
第十一条 企业自用码头和砂、石建筑材料装卸码头临时使用岸线的，应按国家规定的收费项目和标准执行。
第十二条 公用型旅游、水上公共交通等公共码头建设，由建设单位报交通主管部门初审并征询发展和改革、规划、国土、环保、海事、水利、航道等部门意见，再按发展和改革部门的管理权限审批。
第十三条 海事、水利、航道、港航等水上安全管理部门工作码头和国家战备码头的选址及建设，按其原办法执行。
第十四条 港口岸线的利用，应当符合江河行洪、输水的要求，按照国家规定的防洪标准所确定的河宽进行建设，不得缩窄行洪通道。
第十五条 除上述第八、九、十二、十三条所列的港口码头设施外，原则上不允许在港口总体规划范围外新（扩）建任何性质的港口码头设施。
第十六条 在港口总体规划范围内使用港口岸线，按照国家规定的审批制度执行。
在港口总体规划范围外使用岸线建设港口码头设施的，由岸线使用单位分别报发展和改革、规划、国土、水利、环保、消防、海事、航道等部门，当地交通主管部门（港航管理部门）综合相关部门意见，经当地政府同意后，报市交通主管部门（港航管理部门）审批。
凡未经依法批准使用港口岸线及依法办理航道行政审批手续的，各级海事管理及相关部门不予核准水上水下施工，各级交通主管部门（港航管理部门）不予许可从事港口经营。
第十七条 经批准使用港口岸线后，港口码头建设按以下程序实施：
（一）项目立项。港口码头建设项目由已取得岸线使用权的项目业主，向当地发展和改革部门提交项目申请报告及工程可行性研究报告，并按基本建设程序依法向规划、国土、环保、航道、海事、交通（港航）等部门提出申请，由发展和改革部门综合相关部门意见后，按其权限划分的有关规定进行核准或审核上报。
（二）设计管理。港口码头设计必须由具有相应资质的勘察设计单位承担，由项目业主委托具有相应资质的勘察设计或咨询单位对勘察设计文件进行审查，并出具审查报告。交通主管部门（港航管理部门）根据项目立项，按平级管理原则进行审查、审批。
（三）项目报建。港口码头及其附属工业和民用建筑工程项目的报建，须由项目业主依法向相关部门报批。
（四）施工、监理招标管理。涉及公共利益的码头工程施工、监理招标必须按交通主管部门（港航管理部门）颁发的港口工程招标文件范本编制，资格预审文件、预审评审报告、招标文件、评标报告报交通主管部门（港航管理部门）备案，项目业主及其委托的招标代理机构必须接受交通主管部门（港航管理部门）的管理和监督。
（五）工程施工。港口码头施工必须由具有相应资质的施工单位承担，并建立和健全项目法人负责、企业自检、施工监理和政府监督“四级质量保证”体系。
港口码头工程施工，项目业主须向海事、航道等相关部门申报，并经施工许可后，方可施工。
（六）质量监督。码头、堆场工程质量监督由交通工程质量监督站负责，港区附属的工业及民用建筑，其质量监督工作由建设部门管理。项目业主必须自觉接受质量监督部门的管理和监督。
（七）工程验收。港口工程验收按交通部《港口工程竣工验收办法》执行。有关竣工验收工作由项目业主组织设计、施工、监理、质量监督等单位进行，竣工验收报告报当地交通主管部门（港航管理部门）备案。
1、由国务院投资主管部门审批、核准和经交通部审批的港口工程，竣工验收由交通部负责；由省级投资主管部门审批、核准和省交通厅审批的港口工程，验收由省交通厅负责；交通部、省交通厅负责验收的港口工程，其初步验收工作由市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）联合完成。2、除上述项目外，其他港口码头工程验收，根据发展和改革部门的项目立项审批，按平级管理原则，分别由市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）进行验收。3、港口码头涉及城市建设、航道、水利、环保、海事、消防等专项验收工作，项目业主在向交通主管部门（港航管理部门）申请对港口码头工程验收前，由项目业主向有关部门申请专项验收，并确保安全设施、环境保护设施、消防设施、水利防护设施、航标设施同步投入使用。港口工程未经验收合格不得投入使用，擅自投入使用的，由各级交通主管部门（港航管理部门）依照《港口法》的有关规定进行处理。
第十八条 从事港口经营，港口经营者应当取得港口经营许可，并依法办理工商登记。从事危险货物港口作业的，还应依法取得危险货物作业资质认可。
从事港口经营和危险货物港口作业的，必须符合《港口法》、《港口经营管理规定》、《港口危险货物管理规定》等规定的港口经营条件，并应当具备法律、法规规定的其他条件，凡不符合上述条件的港口码头，各级交通主管部门（港口管理部门）不予许可从事港口经营。
第十九条 临时使用岸线的港口码头，由交通主管部门（港航管理部门）按照法律、法规规定核发《港口经营许可证》的同时，发《港口经营管理通知书》，其中“经营期限”与临时使用岸线期限一致，不超过一年。《港口经营许可证》到期须提前一个月办理延期手续，逾期未续办的，按照停止经营的有关规定处理。
第二十条 交通主管部门（港航管理部门）和有关部门应当依法履行监督检查职责，对违反港口规划建设港口、码头和其他设施的行为，未经依法许可从事港口经营、港口理货业务的行为，不遵守安全生产管理规定的行为，危及港口作业安全的行为，以及其他违法行为，应依法予以查处。
第二十一条 法律、法规和规章对港口岸线使用和港口码头建设经营管理有新规定的，按照新规定执行。
第二十二条 本暂行办法由市交通局负责解释。
第二十三条 本暂行办法自2007年4月1日起施行。
一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题
从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。
运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。
理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。
最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。
综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。
二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题
我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。
(一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定
对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。
笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。
该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。
笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。
(二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系
1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。
对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。
2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。
综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。
作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官
印发肇庆市港口岸线使用和港口码头建设经营管理暂行办法的通知
肇府[2007]9号
印发肇庆市港口岸线使用和港口码头建设经营管理暂行办法的通知
各县（市、区）人民政府，肇庆高新区管委会，市府直属各单位：
现将《肇庆市港口岸线使用和港口码头建设经营管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
肇 庆 市 人 民 政 府
二○○七年三月九日
肇庆市港口岸线使用和港口码头建设
经营管理暂行办法
第一条 为进一步规范我市港口码头的建设与经营管理，确保港口岸线资源的合理、有效利用，促进我市港航事业的发展，根据《中华人民共和国港口法》（以下简称《港口法》）、《广东省港口管理条例》、《港口经营管理规定》、《港口危险货物管理规定》等法律、法规和规章，结合我市实际，制定本暂行办法。
第二条 在本市行政区域内使用港口岸线、从事港口码头建设和经营等活动，适用本暂行办法。
第三条 市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）负责本行政区域内港口岸线使用和港口码头建设经营的行政管理工作，负责本暂行办法的组织实施。
发展和改革、公安、国土、规划、建设、水利、环保、消防、海事、航道等部门按照各自职责，协助做好港口岸线使用和港口码头建设经营管理工作。
第四条 为确保港口岸线资源的合理、有效利用，使用港口岸线应当遵循统一规划、合理布局、规范管理、安全环保的原则。
第五条 鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口码头，保护投资者的合法权益。
第六条 在本市辖区范围内建设港口设施必须符合肇庆市港口相关规划，并按照规划的功能建设。
第七条 对港口总体规划范围外的现有营运码头，应当进行清理，确有保留需要且符合城市总体规划、土地利用总体规划、水资源保护规划、防洪规划、航道发展规划等相关规划的，在不影响船舶航行、靠泊安全的前提下，可暂时保留，并依法经有关部门批准后方可扩建、改建。对不符合上述规划的营运码头，应采取措施逐步取缔。
第八条 控制企业自用码头的建设。电厂、炼油厂、燃油、液体化工、大型水泥厂等吞吐量大，且以煤、燃油、水泥原料等货物装卸为主的码头，符合相关规划的，可在厂区临江河段建配套码头，并依法办理岸线使用及相关手续。其他类型的企业自用码头应严格限制建设。
第九条 符合相关规划的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头，依法报有关部门批准后，可以临时使用岸线。
临时使用岸线不得超过一年，超过使用年限的须提前一个月办理延期手续，临时使用岸线的延期不得超过一年。
在使用期限内由于国家建设需要的，临时使用岸线单位必须无条件拆除码头，拆除费用由临时使用岸线单位负责。
现存的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头，由各地交通主管部门（港航管理部门）通知其岸线使用单位，若需继续使用岸线的，必须依法向有关部门提出申请，经批准后，给予办理临时使用岸线手续。
交通主管部门（港航管理部门）应对现存的企业自用码头和砂、石等建筑材料装卸码头使用岸线的情况进行统一清查、登记备案。
第十条 禁止在饮用水源一级保护区内设置砂、石等建筑材料装卸码头和其他不符合环保标准的码头，对于现有位于保护区内的该类码头应限期搬迁。
第十一条 企业自用码头和砂、石建筑材料装卸码头临时使用岸线的，应按国家规定的收费项目和标准执行。
第十二条 公用型旅游、水上公共交通等公共码头建设，由建设单位报交通主管部门初审并征询发展和改革、规划、国土、环保、海事、水利、航道等部门意见，再按发展和改革部门的管理权限审批。
第十三条 海事、水利、航道、港航等水上安全管理部门工作码头和国家战备码头的选址及建设，按其原办法执行。
第十四条 港口岸线的利用，应当符合江河行洪、输水的要求，按照国家规定的防洪标准所确定的河宽进行建设，不得缩窄行洪通道。
第十五条 除上述第八、九、十二、十三条所列的港口码头设施外，原则上不允许在港口总体规划范围外新（扩）建任何性质的港口码头设施。
第十六条 在港口总体规划范围内使用港口岸线，按照国家规定的审批制度执行。
在港口总体规划范围外使用岸线建设港口码头设施的，由岸线使用单位分别报发展和改革、规划、国土、水利、环保、消防、海事、航道等部门，当地交通主管部门（港航管理部门）综合相关部门意见，经当地政府同意后，报市交通主管部门（港航管理部门）审批。
凡未经依法批准使用港口岸线及依法办理航道行政审批手续的，各级海事管理及相关部门不予核准水上水下施工，各级交通主管部门（港航管理部门）不予许可从事港口经营。
第十七条 经批准使用港口岸线后，港口码头建设按以下程序实施：
（一）项目立项。港口码头建设项目由已取得岸线使用权的项目业主，向当地发展和改革部门提交项目申请报告及工程可行性研究报告，并按基本建设程序依法向规划、国土、环保、航道、海事、交通（港航）等部门提出申请，由发展和改革部门综合相关部门意见后，按其权限划分的有关规定进行核准或审核上报。
（二）设计管理。港口码头设计必须由具有相应资质的勘察设计单位承担，由项目业主委托具有相应资质的勘察设计或咨询单位对勘察设计文件进行审查，并出具审查报告。交通主管部门（港航管理部门）根据项目立项，按平级管理原则进行审查、审批。
（三）项目报建。港口码头及其附属工业和民用建筑工程项目的报建，须由项目业主依法向相关部门报批。
（四）施工、监理招标管理。涉及公共利益的码头工程施工、监理招标必须按交通主管部门（港航管理部门）颁发的港口工程招标文件范本编制，资格预审文件、预审评审报告、招标文件、评标报告报交通主管部门（港航管理部门）备案，项目业主及其委托的招标代理机构必须接受交通主管部门（港航管理部门）的管理和监督。
（五）工程施工。港口码头施工必须由具有相应资质的施工单位承担，并建立和健全项目法人负责、企业自检、施工监理和政府监督“四级质量保证”体系。
港口码头工程施工，项目业主须向海事、航道等相关部门申报，并经施工许可后，方可施工。
（六）质量监督。码头、堆场工程质量监督由交通工程质量监督站负责，港区附属的工业及民用建筑，其质量监督工作由建设部门管理。项目业主必须自觉接受质量监督部门的管理和监督。
（七）工程验收。港口工程验收按交通部《港口工程竣工验收办法》执行。有关竣工验收工作由项目业主组织设计、施工、监理、质量监督等单位进行，竣工验收报告报当地交通主管部门（港航管理部门）备案。
1、由国务院投资主管部门审批、核准和经交通部审批的港口工程，竣工验收由交通部负责；由省级投资主管部门审批、核准和省交通厅审批的港口工程，验收由省交通厅负责；交通部、省交通厅负责验收的港口工程，其初步验收工作由市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）联合完成。2、除上述项目外，其他港口码头工程验收，根据发展和改革部门的项目立项审批，按平级管理原则，分别由市、县（区）交通主管部门（港航管理部门）进行验收。3、港口码头涉及城市建设、航道、水利、环保、海事、消防等专项验收工作，项目业主在向交通主管部门（港航管理部门）申请对港口码头工程验收前，由项目业主向有关部门申请专项验收，并确保安全设施、环境保护设施、消防设施、水利防护设施、航标设施同步投入使用。港口工程未经验收合格不得投入使用，擅自投入使用的，由各级交通主管部门（港航管理部门）依照《港口法》的有关规定进行处理。
第十八条 从事港口经营，港口经营者应当取得港口经营许可，并依法办理工商登记。从事危险货物港口作业的，还应依法取得危险货物作业资质认可。
从事港口经营和危险货物港口作业的，必须符合《港口法》、《港口经营管理规定》、《港口危险货物管理规定》等规定的港口经营条件，并应当具备法律、法规规定的其他条件，凡不符合上述条件的港口码头，各级交通主管部门（港口管理部门）不予许可从事港口经营。
第十九条 临时使用岸线的港口码头，由交通主管部门（港航管理部门）按照法律、法规规定核发《港口经营许可证》的同时，发《港口经营管理通知书》，其中“经营期限”与临时使用岸线期限一致，不超过一年。《港口经营许可证》到期须提前一个月办理延期手续，逾期未续办的，按照停止经营的有关规定处理。
第二十条 交通主管部门（港航管理部门）和有关部门应当依法履行监督检查职责，对违反港口规划建设港口、码头和其他设施的行为，未经依法许可从事港口经营、港口理货业务的行为，不遵守安全生产管理规定的行为，危及港口作业安全的行为，以及其他违法行为，应依法予以查处。
第二十一条 法律、法规和规章对港口岸线使用和港口码头建设经营管理有新规定的，按照新规定执行。
第二十二条 本暂行办法由市交通局负责解释。
第二十三条 本暂行办法自2007年4月1日起施行。
