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印发《惠州市行政执法机关没收物品处理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 01:22:42  浏览:9012   来源:法律资料网
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印发《惠州市行政执法机关没收物品处理办法》的通知

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市行政执法机关没收物品处理办法》的通知

惠府办〔2011〕51号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市行政执法机关没收物品处理办法》业经十届161次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。执行中遇到的问题,请径向市财政局反映。


惠州市人民政府办公室
二○一一年九月五日


惠州市行政执法机关没收物品处理办法
第一章 总 则

  第一条 为进一步规范我市行政执法机关没收物品的处理,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国拍卖法》和《广东省行政执法机关没收物品处理暂行办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市各级行政执法机关(含各级行政机关和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织,下同)执法中依法没收物品的处理适用本办法。
没收物品属走私物品的,按规定移交海关处理,不适用本办法。
  第三条 本办法所称行政执法机关没收物品(以下简称没收物品),是指本市各级行政执法机关在执法中依法没收和追缴的、应当上缴国库的物品。
  第四条 任何单位和个人不得侵占、挪用、调换、私分或者擅自处理没收物品。
  第五条 没收物品变价收入应严格执行“收支两条线”管理规定,没收物品处理、拍卖所得款项,应全额上缴国库。
  第六条 各级财政部门是没收物品处理的监督管理机关,负责监督管理本地区行政执法机关没收物品销毁、拍卖、变价收入的入库等有关工作,并签署相关的记录和报告。
  第七条 各级行政执法机关依法没收物品,由作出没收物品决定的行政执法机关负责对没收物品进行现场清点、登记和没收物品的保管或移送等工作,并按本办法相关规定积极配合财政部门做好没收物品处理的监督管理工作。
  第八条 没收物品实行公物管理(不可移动或不适宜移动的物品除外),由行政执法机关承租仓库或利用自有的公物仓库进行保管。
  行政执法机关对移交入库的没收物品应指定专人负责管理并设立专项账册登记,建立健全没收物品交接、验收、登记、保管、定期结算、清仓等制度。必要时应拍照或录像存档。

第二章 没收物品处理方式及程序

  第九条 没收物品处理方式。行政执法机关依法没收的物品,根据不同性质和用途,按以下方式处理:
  (一)依法没收、追缴的文物、枪支、弹药、毒品、药品、野生动物及其他禁止流通的易燃、易爆危险品等物品,由各行政执法机关按照国家相关规定及时移交法定的专管部门处理,同时将移交情况抄送同级财政部门备案。
  (二)非法书籍、报刊、光碟、录音带、录像带、吸毒用具等物品,以及无使用价值或虽有使用价值但存在安全隐患的假冒伪劣物品,由行政执法机关填写《行政执法机关没收物品销毁表》(见附表一)报同级财政部门核准后,由行政执法机关直接销毁,同级财政部门视情况派员监销。销毁物品时应做好现场监督和销毁执行记录,并拍照存档。《行政执法机关没收物品销毁表》经监销的有关部门签署后,由行政执法机关、同级财政部门各留一份存档。
  (三)易腐烂物品和鲜活品,经检验检疫机构检验合格的,原则上由行政执法机关直接委托同级财政部门选取的拍卖机构现场公开拍卖处理;拍卖底价由行政执法机关会同拍卖机构按质议定;拍卖所得款项扣除约定佣金后由受托拍卖机构直接汇入同级财政部门指定的账户。因条件限制,实行拍卖将使其价值降低或灭失以及单案价值低于2000元的没收物品,经同级财政部门核准,可由行政执法机关采取“货比三家”方式直接变卖,所得款项由行政执法机关全额缴入同级财政部门指定的账户。经检验检疫不合格的易腐烂没收物品和鲜活品,由行政执法机关按本条第(二)项规定程序予以销毁。
  (四)低值易耗物品由行政执法机关填报《行政执法机关没收物品(低值易耗物品)自行处理意见表》(见附表二),提出处理意见报同级财政部门;同级财政部门审核同意后由行政执法机关直接交由回收单位回收,回收款项由回收单位全额汇入行政执法机关同级财政部门指定的账户。
本项所称低值易耗物品是指单案没收物品市场评估总价值为2000元(含2000元)以下的用具物品,如办公用品、工具、玻璃器皿、包装物容器等。
  (五)对国家规定需有特许使用、生产、经营权的没收物品,并确定不适宜拍卖的,通过有关部门技术鉴定、质量认证、价格评估后,按国家有关规定调拨。
  (六)确有使用价值且不存在安全隐患的假冒物品,除按规定必须销毁的以外,可由行政执法机关向社会(第三方)购买服务,对没收物品进行拆件、分解及去除非法标识等技术处理后,由财政部门委托拍卖机构公开拍卖。
  除本条第(一)项至第(五)项规定的没收物品外,其余没收物品由财政部门委托拍卖机构公开拍卖,行政执法机关不得交由其他商业渠道作价收购,更不得在系统内部作价处理。
对国家规定需要注册登记方可使用的没收物品,行政执法机关应当先确定物品是否已登记。对未注册登记的没收物品,应按有关规定先注册登记;已注册登记的,方可按上述相关方式处理。
  第十条 没收物品处理程序。
  (一)除应销毁的没收物品、低值易耗物品按有关规定处理外,行政执法机关应在没收物品收缴后的10个工作日内,将没收物品造册并按本办法规定的没收物品处理原则提出处理意见,填写《行政执法机关没收物品清单及处理意见表》(见附表三)报同级财政部门审核。
按规定可由行政执法机关自行处理的没收物品,有关行政执法机关应在各批没收物品处理完成后的7个工作日内,根据没收物品的流向、数量、单价、收入总额、处理费用等,填写《行政执法机关没收物品处理情况表》(见附表四)连同选择的没收物品回收单位(使用单位)和选择理由的相关证明、材料(复印件)报同级财政部门备案。
  (二)行政执法机关依法暂扣但尚未作出没收处理决定的物品,由行政执法机关保管,并按季度填写《行政执法机关暂时扣留(或冻结)物品清单》(见附表五)于每季度终了之日起10个工作日内报同级财政部门备案。行政执法机关对依法暂扣的物品作出没收决定的,按本条第一项规定处理;行政执法机关对依法暂扣的物品作出退回当事人决定的,应函告同级财政部门销案。行政执法机关办理函告同级财政部门销案时应附原《行政执法机关暂时扣留(或冻结)物品清单》复印件。
  (三)暂扣、没收物品的处理决定存在违法、不当事由,被行政执法机关(或其上级机关)依法纠正,或者经行政复议、行政诉讼被依法撤销的,相关物品应当退还当事人。
  第十一条 财政部门对行政执法机关提出的没收物品处理意见,应在自收到处理意见之日起7个工作日内作出答复,如遇特殊情况,可适当延长答复期限,但延长期限最长不得超过3个工作日,超期视作同意。
  第十二条 行政执法机关以及财政部门应根据没收物品处理原则,按照职能分工,积极配合,加快没收物品处理速度,有效防止没收物品老化、损坏、变质、贬值,避免造成国家财产损失。

第三章 没收物品价格评估和拍卖

  第十三条 对依法应当进行公开拍卖的没收物品,财政部门应当委托政府价格主管部门的价格鉴证机构进行价格鉴证。
  第十四条 政府价格主管部门的价格鉴证机构应在自接受委托之日起7个工作日内进行价格鉴证并出具《价格鉴证结论书》一式两份,一份送财政部门作没收物品拍卖保留底价鉴证依据,另一份送行政执法机关存档。
  第十五条 财政部门应当根据政府价格主管部门的价格鉴证机构出具的鉴证价格确定没收物品的拍卖保留底价。
  第十六条 各级行政执法机关没收物品的拍卖由同级财政部门依法委托有相应资质的拍卖机构进行公开拍卖。
没收物品拍卖受托机构由各级财政部门会同有关部门通过公开招投标方式选定,每两年进行一次。具体办法由市财政部门会同有关部门制定。
  第十七条 财政部门应定期将已进行价格鉴证的没收物品按规定委托拍卖机构公开拍卖,并签订委托拍卖合同。
财政部门签订委托拍卖合同时,应将没收物品拍卖保留底价一并提交拍卖机构。
  第十八条 拍卖机构应在市级以上报刊刊登没收物品拍卖公告,并在拍卖公告刊登当天,将拍卖公告加盖公章后送交委托拍卖没收物品的财政部门。财政部门应在没收物品拍卖前,将没收物品拍卖公告复印件交相应的行政执法机关。没收物品拍卖公告期限不得少于7日,公告期满后方可举行拍卖。
  第十九条 拍卖机构凭与财政部门签订的委托拍卖合同和拍卖标的清单,与行政执法机关预约后带人看货看样。
  第二十条 拍卖机构应按相应拍卖标的保留底价的10%至30%收取竞买保证金。
  第二十一条 对法律、法规和规章规定应专卖、专营及其他在流通或使用上有限制的没收物品的拍卖,竞买者必须具备相应的资格或条件。拍卖前,财政部门应会同行政执法机关对竞买者的资格和条件进行审核。
  第二十二条 没收物品拍卖时,财政部门和行政执法机关应分别派人到拍卖现场监督,拍卖结束后,由拍卖机构负责填写《行政执法机关没收物品现场拍卖情况表》(见附表六)。
  第二十三条 对当期未能拍出的拍卖标的保留底价为30万元(含30万元)以下的没收物品,可由财政部门和行政执法机关现场调价,再次举行拍卖,调价幅度不得超过15%。
对当期未能拍出的拍卖标的保留底价为30万元以上和经现场调价一次仍未能成交的保留底价为30万元以下的没收物品,由拍卖机构出具调价报告,经财政部门和行政执法机关加具意见后,由政府价格主管部门的价格鉴证机构重新出具调价报告后另行拍卖。

第四章 没收物品出库、结算和归档

  第二十四条 拍卖机构应在没收物品拍卖成交后的5个工作日内将拍卖款扣除约定佣金后汇至财政部门指定的账户;汇款时,拍卖机构应按拍卖标的成交数量逐笔汇款,并将相应的汇款《缴库凭证》复印件及《行政执法机关没收物品拍卖成交结算清单》(见附表七)送交同级财政部门和行政执法机关。
  第二十五条 财政部门在拍卖成交款到账后的2个工作日内,开出《行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单》(见附表八),拍卖机构凭《行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单》到行政执法机关办理没收物品的出库手续。
  第二十六条 行政执法机关查验和核对《行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单》中的相应没收物品,与拍卖机构和买受人共同核实清点后办理没收物品的出库手续,留存《行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单》原件。
  第二十七条 财政部门归档的没收物品资料应包括:
  (一)《行政执法机关没收物品销毁表》(附表一);
  (二)《行政执法机关没收物品(低值易耗物品)自行处理意见表》(附表二);
  (三)《行政执法机关没收物品清单及处理意见表》(附表三);
  (四)《行政执法机关没收物品处理情况表》(附表四);
  (五)《行政执法机关暂时扣留(或冻结)物品清单》(附表五);
  (六)《价格鉴定委托书》;
  (七)《价格鉴证结论书》(或《调价报告》);
  (八)《拍卖委托书》;
  (九)《拍卖公告》;
  (十)《行政执法机关没收物品现场拍卖情况表》(附表六);
  (十一)《行政执法机关没收物品拍卖成交结算清单》(附表七);
  (十二)《缴库凭证》复印件;
  (十三)《行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单》(附表八);

第五章 没收、暂扣物品退付

  第二十八条 因在行政复议或行政诉讼中行政执法机关有关没收物品的行政处罚决定被依法撤销、暂扣物品在作出没收处理决定前当事人提供了合法手续,没收、暂扣物品依法应当返还当事人的,在有关手续齐备的条件下,有关部门应于10个工作日内作出审核,依照下列规定处理:
  (一)没收(暂扣)物品尚未处理的,由行政执法机关填写《行政执法机关没收物品退库清单》(见附表九),行政执法机关没收物品公物管理负责人检验和核对后,返还当事人;
  (二)没收物品已处理,所得价款已上缴国库的,由当事人填写《行政执法机关没收物品收入退库申请表》(见附表十)报送行政执法机关,行政执法机关核实后提出书面申请,连同《行政执法机关没收物品收入退库申请表》报同级财政部门审核后,从同级国库退付。

第六章 没收物品变价收入和处理费用

  第二十九条 没收物品处理、拍卖所得款项,按“收支两条线”管理规定,由回收单位或拍卖机构直接上缴行政执法机关同级国库;已实行非税收入征缴改革的地方,没收物品变价收入按非税收入征管系统程序办理缴库。
  第三十条 行政执法机关在处理没收物品过程中所发生的费用,由行政执法机关向同级财政编报预算,由同级财政部门核拨。

第七章 监督与处罚

  第三十一条 各级监察、财政部门应加强对行政执法机关、政府价格主管部门的价格鉴证机构、受托拍卖机构没收物品处理情况的检查和监督。
  第三十二条 对违反本办法有关规定的行为,依照《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)和《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》(国务院令第281号)等有关规定予以处理。对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第三十三条 行政执法机关在执法中没收的无主物品适用本办法。
  依法受委托组织在执法中没收的物品,由委托行政机关按本办法的规定处理。
  由省财政部门委托我市财政部门监管的省以下垂直管理的行政执法机关的没收物品处理,参照本办法执行。
  第三十四条 人民法院对行政执法机关查封、扣押物品做出判决的,有关行政执法机关应当依法协助、配合人民法院对涉案物品进行处理,并在协助时参照本办法执行。
  第三十五条 本办法自2011年9月15日起施行,有效期5年。

  附表:1.行政执法机关没收物品销毁表
     2.行政执法机关没收物品(低值易耗物品)自行处理意见表
     3.行政执法机关没收物品清单及处理意见表
     4.行政执法机关没收物品处理情况表
     5.行政执法机关暂时扣留(或冻结)物品清单
     6.行政执法机关没收物品现场拍卖情况表
     7.行政执法机关没收物品拍卖成交结算清单
     8.行政执法机关没收物品拍卖成交出库清单
     9.行政执法机关没收物品退库清单
     10.行政执法机关没收物品收入退库申请表










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  随着社会经济的不断转型,我国面临着社会价值观和道德观的不断变化,这些变化也对法院的工作产生了一定的冲击,大量新型案件对法院工作提出新的挑战,如最近几年各地法院遇到的所谓“祭奠权”的案件。对于这种在新的社会环境中变化而产生的案件应如何处理,不无疑问。以“祭奠权”案件为例,在民法法理上,“祭奠权”究竟是不是民事权利?“祭奠权”是否应该获得民法的保护?“祭奠权”纠纷处理的依据究竟应该是什么?当法院遇到类似纠纷,应该如何处理?

  一、案例简介
  [案例一]李仪诉葛英、李伟祭奠权纠纷案。[1]原告李仪与被告葛英是母女关系,与被告李伟是兄妹关系,原告与被告李伟之间因为赡养父母的问题存在纠纷,导致关系不佳。2002年原告父母到被告李伟家共住后关系更是恶劣,原告在很长时间没有与其父母联系,甚至如果不是邻居告知,原告于2004年3月差点错过其父亲的葬礼。后原告多次向被告葛英询问其父亲的墓地地址,被告葛英均含糊其辞。后经他人告知,原告才知道其父亲的墓地地址。2009年4月原告到其父亲墓地祭奠,发现父亲的墓碑上只有其它兄姐的名字,没有自己的名字,原告遂将其母葛英和负责办理葬礼的其兄李伟告上法庭,认为被告的行为侵犯了自己对于父亲的祭奠怀念的权利,诉请被告将其名字刻入父亲的墓碑,赔礼道歉,同时赔偿其精神损害抚慰金1元人民币。法庭经过审理,认为对于死者,墓碑是其一生的总结,碑上所刻的名字是对于外界的公示,少了女儿的名字,是对于死者的不敬;同时墓碑是亲属寄托哀思、祭奠扫墓的重要工具,原告作为死者的女儿,有权对死者进行祭奠,被告的做法侵犯的原告的祭奠权。通过法庭的工作,双方达成和解,由被告李伟协助原告办理墓碑补刻手续,费用由被告葛英承担。
  [案例二]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案。[2]被告王奇与原告之女李静是夫妻,李静后病逝,火化后一直由被告保管骨灰。原告多次询问被告:骨灰是否安葬?安葬何处?被告拒绝答复,原告遂诉至法院,要求被告及时安葬骨灰,并赔偿原告精神损害赔偿2万元。一审法院认为:原告应与被告同等享有对于李静同等的祭奠权,被告有义务将李静的骨灰存放地点或安葬地点告知原告,被告未告知,有违社会善良风俗,主观上有过错,同时被告的行为让原告精神上受到伤害,故法院判决:被告应告知原告李静的合法墓地;被告赔偿原告精神损害抚慰金4000元;一审宣判后,被告上诉,为二审法院驳回。
  [案例三]于云鹏诉于海滨等4人祭奠权纠纷案。[3]原告与被告等是同父异母的兄妹。其父亲先与原告之母结婚,在原告之母病逝后,与被告之母结婚,后其父亲去世。4被告将其父亲与原告之母的遗物、被告之母一起合葬,但是在墓碑上没有刻原告之母的名字,原告因此起诉。法院认为:祭奠是生者对于死者的哀悼,原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母亲的名字,是符合社会伦理与善良风俗,因此应该获得法院支持,故法院判决支持原告诉请。
  [案例四]崔妍诉崔淑芳侵犯祭奠权案。[4]原告崔妍的祖父母崔金书、李润华分别于1996年和 2001年去世,被告为死者之女,死者死亡后,被告未及时通知原告,导致原告无法向死者遗体告别,因而兴诉。法院经审理认为:被告并无法定义务通知原告,其未通知并未侵犯原告的祭奠权,而与遗体告别相比,在死者生前对其的关心、探望更有意义,而对于死者的祭奠,也可以通过各种不同的方式来进行,故最后法院驳回原告的诉讼请求。

  二、“祭奠权”的法律性质与请求权规范基础
  “祭奠权”是否应该受到法律的保护?这是我们在接触到这类案件后的第一个问题。
  对于“祭奠权”,有同志认为属于身份权一种,“是民事主体基于亲属关系而产生的一种祭奠的权利,再进一步说,所谓的祭奠权,就是每一位近亲属,对已故的近亲属(特别是尊亲属)都有祭奠的权利,近亲属之间应该相互尊重对方的权利,相互通知,相互协助,不得干涉、阻挠。”为了说明这一点,该文的作者认为:虽然我国法律没有明确规定“祭奠权”,但是在《婚姻法》第21条中规定了子女对于父母有赡养扶助的义务,该条规定表明子女对于父母不仅有生养的义务,还有死葬的义务,而权利义务应该对等,该法律义务也隐含着一个法律权利,就是子女有资格对抗或者请求他人相应的为或者不为一定行为,以完成其对父母生养死葬的行为。[5]
  但是,这一分析框架中存在问题。众所周知,在民事审判中,法官的一个重要任务就是确定原告的请求权规范基础是否成立,如果原告的诉请能够获得民法法律规范的支持,能够通过法律的直接规定或者法律解释学来确定原告的请求权规范基础,则原告获得法庭的支持而胜诉,如果无法从现有的法律规范中确定原告的请求权规范基础,则被告胜诉。[6]但是在案例一中,通过对于《婚姻法》第21条的解释来获得“祭奠权”的规范基础,则存在问题。《婚姻法》第21条规定的是父母子女之间的赡养扶助的义务,该条款确定了父母子女之间存在请求权,即在符合法律规定的前提下,父母和子女之间可以请求对方承担赡养或者扶助的法律义务,对于该条款确定的权利效力而言,该权利的性质无疑为请求权,从我国对于赡养扶助的内容来讲,一般是财产内容,其权利属于财产权,当一种权利从内容而言是财产权,从效力而言是请求权,则该权利应为“债权”无疑,而债权作为相对权,只在当事人之间发生效力,第三人有无配合之义务。因此认为约束第三人的“祭奠权”能够从《婚姻法》第21条中获得确认,在法律体系上是无法获得支持的。
  同时,这一分析框架认为:祭奠权的来源是因为子女有赡养的义务,就内含着其有祭奠的权利,也存在问题。义务能够产生权利吗?对于一个法律关系中,只有一方当事人的权利导致相对方的义务产生,而一方的义务无法为自己产生相应的权利,而该权利的效力更无法约束法律关系之外的第三人,这应该为法律关系应有之义,因此我们从《婚姻法》第21条中无法通过法律的解释获得“祭奠权”的规范基础。
  该文的作者也许意识到该分析框架存在问题,故在该文中又提出:从祭奠权纠纷案件审理情况看,这类案件一般都是依据《民法通则》第7条关于民事活动应当尊重社会公德的规定来进行裁决,在《民法通则》没有将公民对于亲人的祭奠资格作为一种民事权利确定的情况下,法院按照社会公德的内容来进行审理与裁决,具有一定的现实性和合理性。[7]
  这一分析也存在问题。《民法通则》第7条的规定属于“法律原则”的规定,而该条也为学者解释为相当于传统民法中“公序良俗”原则。[8]一般认为,法律原则在民法体系中具有下列功能:一是立法准则的功能,二是行为准则和审判准则的功能,三是授权司法机关进行创造性司法活动的功能。[9]从“祭奠权”案的情形看,如本案适用《民法通则》第7条的活动是属于法官进行创造性的司法活动,但是这一适用同样存在问题,运用基本原则来进行创造性司法活动是必须要求法律体系中有法律漏洞的存在,在有法律规定的情况下,法官不能适用法律原则进行裁决,而对于法律漏洞,只有在“当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,换言之,对此保持沉默时,才有法律漏洞可言。”[10]这就要求适用法律原则来解决纠纷的法官,首先能够论证其受理的案件是法律规范应予以规范而没有规范的内容,否则法律漏洞的存在是立法者有意的沉默,显示立法者无意决定由法院来解决相关纠纷,此时法律漏洞并不存在。同时在该文中,作者在论证原告享有祭奠权的同时,也认为:祭奠权纠纷宜用伦理调处,彰显这一纠纷并无法律解决的急迫性,显示出运用法律原则来解决祭奠权纠纷欠缺必要的正当性。

  三、从《侵权责任法》第2条看法律保护的对象
  《侵权责任法》第2条规定了侵权法所保护的民事权益的对象,该条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”从该条规定而言,体现侵权法所保护的对象包括民事权利与民事利益。在民事权利中,受到侵权法保护的主要是绝对权,而非是相对权,已经成为立法者、司法者和学者的共识。[11]对于绝对权,一般认为是该条第2款所规定的内容,而“祭奠权”不在其中,自不待言。但是从本质上而言,祭奠是亲人对于死者表示哀悼的方式,对于祭奠方式的侵犯是否构成对于身份权的侵犯?“祭奠权”是否是《侵权责任法》第2条规定的受到保护的民事权益的内容值得我们思考。
  作为民事权利的身份权,学理上通常认为身份权是指“与权利主体的身份不可分离关系的权利”,[12]包括亲权、亲属权等,而对于亲人的祭奠是否属于身份权的范畴,则应从决定身份权内容的亲属关系来进行判断。在亲属关系中,我国《婚姻法》规定了赡养、扶助、抚养等内容,但是并无祭奠之规定,那么能否从《婚姻法》的规定中推导出“祭奠”的权利?身份权的存在是以身份关系的存在为前提,但是在祭奠的情形发生时,往往是身份关系的一方当事人已经死亡,因此其身份权也应该消灭,以第一个案例为例,原告与死者是父女关系,原告对死者在其生前无疑享有亲权,但是在死者死后这一亲权已经消灭,自无从从中产生所谓“祭奠权”,其它类似的案例也有同样的情形。
  更进一步分析:我们能否从原告与被告之间的身份关系来确定祭奠权?也不可。以第2个案例为例,原告与被告是翁婿关系,但是李静死后,二者的法律关系已经中断,不再存在亲属关系,自无亲属权的存在,更不可能以此产生所谓的“祭奠权”,而其它案例中原、被告之间的亲属关系,也只能约束作为亲属关系的当事人,对于作为第三人的死者无法产生相应的效力。

  四、受保护的法益的要件构成
  对于上述案例的追问,除了在权利层面的讨论外,还有在法益层面的探讨,即“祭奠权”是否属于侵权法保护的法益的范畴?从法学方法论的角度论,我们需要探讨获得法律保护的利益应该获得哪些条件。
  受法律保护的法益在德国侵权法中作为独立的侵权法救济的类型存在,在《德国民法典》第823条第2款做出了规定,该款规定“违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”这一规定界定了受到侵权法所保护的法益的要件,即要求法律明确的规定、其法律规定的目的是为了保护当事人合法权益、行为具有违法性、行为人应有过失。[13]在这一类型中,核心的问题是对于法规目的的探讨,即法规的目的必须是对于当事人的利益进行保护,才能够适用第823条第2款作为请求权规范基础,而对于保护人们的利益,学说同时限缩法规的意图必须是保护具体的受害人,才能够视为保护性条款。通过这一制度设计来限缩法益的保护,从而维护行为人的行为自由。
  在我国《侵权责任法》制定过程中,曾经对于德国模式进行探讨。但是最终在《侵权责任法》第2条仅仅规定了侵权法对于法益的保护,既未具体界定保护的条件,也没有规定保护的界限。但是并不影响我们对于该条的解读,来规范法益保护的条件。
  是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济?以《道路交通安全法》为例,该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’,该条款无疑是强制性法律规范,其目的是为了维护交通秩序,保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行,导致道路拥挤,造成行人上班迟到,造成财产损失,行人能否请求损害赔偿?第35条无疑是保护行人的安全利益,但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础,则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用,否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例,该条的直接目的是为了维护交通秩序,而对于个人的财产没有直接的保护作用,因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使,导致财产损失,不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定,与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害,则行为人的行为违反该规定,具有违法性,应就人身损害承担侵权责任。
  在“祭奠权”案的审理中,虽然法官认为原告的利益受到侵害,但是欠缺保护该利益的法律规范基础,因此该利益不受法律保护,进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容,但是根据对于该条款的分析,该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益,对于该规定之外的第三人,不具备约束力,因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础,自不能获得救济。

  五、“权利法定”抑或是“权利意定”
  在我们的社会中,民事权利究竟应发挥怎样的作用?考察这个问题,应该先从权利的定义开始讨论,权利的定义决定权利的来源。在民法上,所谓权利,通说认为是指得享受特定利益的法律上之力,权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看,如果权利是法律所确定的保护的利益,则没有法律的规定,就没有权利的存在,换而言之,法律的规定是权利的来源,故没有所谓的“权利意定”,只有“权利法定”,欠缺法律明确的规定,权利就不存在。[15]
  正是因为在学界存在权利来源的错误认识,导致在现实生活中,“权利”满天飞,如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等,这种权利话语的泛化,一方面彰显我国权利观念、维权意识增强,的确是社会进步的表现,但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时,[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在,即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动?换而言之,“权利”作为一种法律制度,其意义在哪里?其制度的正当性基础在哪里?
  毋庸置疑,并非所有的“利益”均能够获得法律的救济,无论这个利益是想象的,还是真实的;也无论这个利益来源于交易活动,还是社会伦理生活。在各种利益中,法律会做出选择,部分的利益受到法律的保护,而即使受到法律保护的利益,也只有少部分上升为“权利”,在这种选择的过程中,彰显人们对于社会利益的取舍。而做出这一取舍的,至少在我国的宪政体系中应该是立法者,而非法官,换而言之,在立法者保持沉默的地方,除非能够获得法学方法论的支持,即填补立法者无意遗忘的法律漏洞,否则法官也应该保持沉默。
  对这一问题进一步的反思是在政治学和社会学层面的。正是因为这种“权利话语”的泛化,无疑会导致的社会生活的紧张和权利冲突的加剧。[17]这一问题的产生导致了一系列不良的社会后果,已为学者广泛关注。权利话语的高度泛化,最终可能导致社会对峙的出现,而权力话语的张扬导致“责任话语”的缺失,又可能导致社会冷漠度的曾加,最终损害社会本应有的“和谐”,同时权利的过度张汤也可能导致权利制约的缺失,如果欠缺必要对话的基础,则最终导致政治言语的泛化而摧毁人们之间的信任。[18]
  事实上,在我们的现实生活中,这一问题已经隐约可见。以祭奠权案例为例,例案1最终是以调解结案,但是假设双方的当事人最终拒绝接受调解,法院应如何处理?假设法院按照其解说的那样支持原告的诉讼请求,保护原告的利益,那么法院的判决不是解决了一个纠纷,而是可能增加新的问题,如第2个案例、第3个案例,除了判决可能引发的法律争议外,同时还可能产生不良的社会后果,最起码原告与被告之间的关系将会恶化,那么这是法律判决的本意吗?
  司法不是万能的,因此司法也应存在界限,在面对当事人的诉请时,法官应该清楚司法的界限何在,司法界限就在于现行法律的规定,法官必须尊重立法者的判断,在法律规定的范围内对于当事人予以救济与裁判,在法律沉默的地方,法官也必须沉默。

  六、结语
  中国正在面临社会转型期,面临一系列的挑战,在面对这些挑战的同时,也对于我们的法律工作者提出了要求,各种新型的社会问题层出不穷,各种新型的纠纷纷繁而至,面对这样的挑战,我们应该借助的法学的力量,谨守法律的边界,为定分止争、息诉服判,而实现这一目标,需要我们对于法律概念与体系更为精熟的掌握,我国法学家王伯琦先生曾经指出:“我可不韪地说,我们现阶段的执法者,不论其为司法官或行政官,不患其不能自由,惟恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,惟恐其没有概念。”[19]

(作者单位:国家法官学院)



注释:
[1]参见张蓉、张敏娴:“祭奠权的性质及其法律保护”,载《人民司法》2010年第8期。
[2]参见《人民法院案例选》2007年第4辑,人民法院出版社2008年版,第126页以下。
[3]参见《人民法院案例选》2005年第2辑,人民法院出版社2005年版,第96页以下。
[4]参见《人民法院案例选》2009年第1辑,人民法院出版社2009年版,第120页以下。
[5]参见张蓉、张敏娴:“祭奠权的性质及其法律保护”,载《人民司法》2010年第8期。同时对于该观点还可以参见《人民法院案例选》2007年第4辑,人民法院出版社2008年版,第126页以下相关判决。
[6]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第50页。

国家教委、财政部关于普通高等学校本、专科学生贷款偿还办法的补充通知

国家教育委员会


国家教委、财政部关于普通高等学校本、专科学生贷款偿还办法的补充通知

1990年7月6日,国家教委


根据国务院国发〔1986〕72号文件精神和国家教育委员会、财政部(87)教计字139号文件规定,从1987年9月1日起,对普通高等学校本、专科学生实行奖学金和贷款制度。为了进一步完善贷款制度,做好贷款毕业学生的还款工作,鼓励毕业生到基层、到条件艰苦的地方去,现对普通高等学校本、专科学生贷款偿还办法作如下补充通知:
一、学校要认真做好贷款毕业学生的思想工作,严格履行贷款协议,坚持“有贷必还”的原则。
二、贷款学生凡有还款能力的,毕业时应一次还清贷款。如确有特殊困难在毕业时不能按照以前协议还清贷款时,可同学校商议,重新签订毕业后还款协议。还款协议除学生本人签字外,还应有学生家长(或经济担保人)签字,以共同承担还款责任。协议书一式四份,即学校、学生、学生家长(或经济担保人)和学生毕业后的工作单位各一份。
学生还可向用人单位提出申请,由用人单位将贷款一次垫还学校。
三、学生毕业到中外合资、合作企业和外商独资企业以及经济收入较高的单位工作的,应在毕业后一年之内还清全部贷款。
四、学生在学习期间中途退学或出国,应在办理离校手续的同时办理还清贷款手续。
五、如学生毕业时一次还清全部贷款,学校可按其贷款额的10%减还贷款,对未履行贷款还款协议拖延还款期限的学生,学校除追回其应还贷款外,还应加收滞纳金。滞纳金按应还贷款额年5%计收。
六、具备下列条件之一者,经学校审核批准,可以全部或部分免还贷款:
1.学生在学习期间连年被评为“三好学生”,或受到省级以上领导机关表彰授予“优秀团员”、“优秀学生干部”等荣誉称号;
2.学生毕业到县城以下地方的中小学校、农村职业学校等从事教育工作;
3.学生毕业到国务院或省级人民政府确定的贫困县工作;
4.内地学校毕业分配到内蒙、宁夏、新疆、西藏、广西及青海、云南、贵州工作的,以及分配到各省民族自治州、县工作的;
内蒙、宁夏、新疆、西藏、广西及青海、云南、贵州境内的普通高等学校贷款毕业生到哪些地方工作可以减免贷款,由以上自治区、省政府根据本地实际情况确定;
5.学生毕业到艰苦行业的基层单位(如石油、地质、煤炭、矿业、水利、气象、国防等行业的基层厂、矿、队、台、站、基地)工作;
6.贷款学生在校期间因病死亡者。
凡符合本款中2、3、4、5条规定并保证到上述地区或单位工作5年以上者,才可免还其贷款。学校每年应向毕业学生公布根据国家有关规定确定免还贷款的地区和单位。
七、学校收回的学生贷款,应纳入预算内管理,用于改善学校办学条件方面。
八、学校应建立健全贷款和贷款偿还规章制度,切实加强管理。要严格按照规定的贷款条件、贷款限额发放贷款,并认真做好贷款还款和贷款减免工作,并注意在工作中把握好政策。
九、各省、自治区、直辖市教育、财政部门,可根据本通知精神并结合本地区实际情况制定实施办法,各普通高等学校也可根据地方有关部门的实施办法,制定具体规定。



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