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广州市食品安全监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 19:05:38  浏览:9265   来源:法律资料网
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广州市食品安全监督管理办法

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令

第84号


  《关于修改〈广州市食品安全监督管理办法〉的决定》已经2012年5月14日市政府第14届15次常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。


市长 陈建华
二○一二年七月三十日




广州市食品安全监督管理办法

  (2004年2月28日广州市人民政府令〔2004〕第1号公布,根据2012年7月30日广州市人民政府令第84号修正)


第一章 总则

  第一条 为加强食品生产经营的安全监督管理,保障人民身体健康和生命安全,根据《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国产品质量法》等有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内食品生产经营的安全监督管理,适用本办法。

  进出口食品的检验检疫及监督管理按照国家有关规定执行。

  第三条 本办法所称食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,包括种植、养殖形成的未经加工或者经过初级加工的粮食、蔬菜、奶类、水产品、禽畜产品等农产品,以及经过工业加工、制作的供人食用或者饮用的制品,但不包括以治疗为目的的物品。

  第四条 本市实行食品市场准入制度。

  本办法所称市场准入,是指在本市经营的食品应当经过检验、检测,禽畜产品应当经过检疫,符合国家、省、市质量卫生安全要求,未经检验、检测、检疫或经检验、检测、检疫不合格的食品不得经营的管理制度。

  政府鼓励和引导企业生产经营优质食品。对取得无公害农产品、绿色食品、有机食品、名牌产品等称号或认证并以品牌经营的食品,在称号或者认证的有效期内可以免检。

  第五条 本市建立食品生产者自检、行业自律、政府监管相结合的检验检测监督体系。

  食品生产者应当对生产经营的食品进行自检或者委托具备相应资质的机构检验、检测。

  行业协会应当加强本行业的监督、自律。

  市、区、县级市人民政府有关行政主管部门应当建立和完善食品安全检验、检测制度;定期对各类食品实施检验、检测;指导、规范、监督食品生产者自检和行业自律行为。

  第六条 市人民政府成立食品安全监督管理领导小组,统一协调食品安全监督管理工作。

  各区、县级市人民政府依照本办法负责本辖区的食品安全监督管理工作。

  第七条 政府有关行政主管部门应当按照下列规定,做好食品安全监督管理工作:

  (一)商业行政主管部门负责食品流通领域的行业指导和管理;整顿和规范食品流通秩序,推进食品流通体制改革,建立健全食品安全检验检测体系;负责禽畜产品屠宰加工的监督和管理,以及禽畜屠宰加工厂(场)设立的审核;负责全市食品经营网点规划及其调整;协同有关部门对食品批发、零售市场进行监督管理。

  (二)农业行政主管部门负责食用农产品生产基地的规划和组织建设;实施农产品质量安全监测制度;负责动植物及其产品的防疫、检疫和质量安全监测;负责种子(种禽、种畜)、肥料、农药、兽药等生产、经营、使用的监督管理;市饲料管理部门负责饲料、饲料添加剂等生产、经营、使用的监督管理。

  (三)质量技术监督部门负责食品生产加工企业的监督管理和食品质量的监测;负责食品质量安全市场准入制度的组织实施和监督管理;负责组织农产品等农业标准规范的制定和监督实施;负责食品质量认证认可的监督管理工作。

  (四)卫生行政主管部门负责食品生产加工和流通领域内食品卫生的监督管理;审核发放食品卫生许可证;推行食品卫生监督量化分级管理制度;完善食物污染物监测网络。

  (五)工商行政管理部门负责食品经营行为的监督管理;负责食品生产经营企业及个体工商户的登记注册;监督检查流通领域食品质量;查处违法经营行为以及无证、无照加工和经营食品的违法行为。

  (六)环境保护行政主管部门负责食品加工厂(场)、食用农产品生产基地和经营场地环境状况及污染防治的监督管理。

  (七)公安、规划、食品药品监管等有关行政管理部门在各自的职责范围内,协助做好食品的安全监督管理工作。

  第八条 行业协会可以制定并推行食品生产经营的行业规范,为食品生产经营企业提供信息、技术指导和服务。

第二章 食品生产加工管理

第一节 食用农产品生产基地管理

  第九条 市、区、县级市人民政府应当根据本地区实际,制定符合卫生、质量、环境、安全标准的农产品种植、养殖基地规划;扶持农产品种植、养殖基地的设立和发展。

  市农业、环境保护等行政主管部门应当按照各自的职责,对农产品种植、养殖基地的建设进行指导和监督。

  第十条 农产品种植、养殖基地应当实行农产品安全跟踪制度。制定生产技术规程,建立生产记录档案,记载农药、肥料、兽药、鱼药、饲料和饲料添加剂的使用以及防疫、检疫等情况。

  其他农产品种植、养殖业户应当参照生产基地的管理方式,记录农药、肥料、兽药、鱼药、饲料和饲料添加剂等使用情况。

  市农业行政主管部门按照职责制定农产品安全跟踪制度的实施方案并组织实施。

  第十一条 农产品种植、养殖基地应当建立农产品安全检验制度,提供农产品检验合格证明。

  牲畜屠宰厂(场)屠宰的牲畜应当具有产地县以上动物防疫检疫监督机构出具的检疫合格证明;出厂(场)的肉品应当加盖定点屠宰厂(场)的肉品检验合格章及本市动物防疫监督机构的兽医检疫合格章,并具有本市动物防疫监督机构出具的动物产品检疫合格证明和定点屠宰厂(场)出具的牲畜产品检验合格证明。

  经过加工、有包装的农产品,应当在产品包装物上附具标签。标签应当以中文标明产品标准代号、产品名称、净重、生产基地、加工单位、生产日期、保质期等。

  第十二条 农产品种植、养殖基地应当建立农产品安全承诺制度。

  农产品种植、养殖基地在产品投放市场之前,应当就其产品的安全状况向农业、卫生行政主管部门和经营者作出承诺。

  农产品种植养殖基地安全承诺制度,由市农业、卫生行政主管部门按照各自职责,制定实施方案并组织实施。

  第十三条 本市实行无公害农产品及无公害农产品生产基地认证制度。

  农产品生产者可以按照《无公害农产品认证程序》和《无公害农产品生产基地认证程序》的规定,申请无公害农产品和无公害农产品生产基地的认证。

  通过国家或省认证的,可以在生产基地和农产品及其包装上标注相应的认证标识;未通过国家或省认证的,不得使用无公害农产品和无公害农产品生产基地的认证标识。

  第十四条 农产品种植、养殖基地以及其他种植、养殖业户对有毒有害物质超标的农产品,应当及时进行无害化处理,不得上市销售。

  屠宰场、禽畜饲养基地(场)以及其他场所对经检疫不合格或者病死、死因不明的禽畜及其产品,染疫的禽畜的排泄物,应当及时按照有关规定进行无害化处理,不得随意丢弃。

第二节 食品生产加工企业管理

  第十五条 从事食品生产加工的,应当按照有关规定取得食品卫生许可证和食品生产许可证,按照食品卫生和质量管理的有关规定生产加工食品。

  第十六条 食品生产加工企业应当建立食品安全跟踪制度。

  食品生产加工企业采购食品及其原料应当按照国家规定索取检验合格证明,保留原材料、半成品和出厂前成品的检验记录,并留有样品。所留样品应当按照品种、批号分类存放于专设的留样库内。

  市卫生、质量技术监督行政主管部门按照各自职责制定食品安全跟踪制度的实施方案并组织实施。

  第十七条 食品生产加工企业应当建立检验制度,设立与生产规模相适应的卫生和质量检验室,对其生产加工的食品进行检验。

  第十八条 食品生产加工企业应当按照卫生标准和卫生管理规定对本企业生产加工的食品进行卫生检验或者委托具有相应资质的检验机构代检,出具卫生检验合格证书。

  第十九条 食品生产加工企业应当按照产品标准和质量管理规定对本企业生产加工的食品实施检验。

  食品生产加工企业应当具备产品出厂检验能力,具有与所生产产品相适应的质量检验和计量检测手段。不具备出厂检验能力的企业,应当委托国家质量监督检验检疫总局统一公布的、具有相应资质的检验机构进行产品出厂检验。

  取得食品生产许可证并具有产品出厂检验能力的企业,可以自行检验其生产加工的属于食品生产许可证许可范围内的食品质量。国家对于某些特殊食品的检验另有规定的,按照国家有关规定办理。

  第二十条 实施食品质量安全市场准入制度的食品,出厂前必须加印(贴)食品质量安全市场准入“QS”标志;“QS”标志应当在最小销售单位的食品包装或者标签加印(贴)。

第三章 食品经营管理

第一节 食品经营者的管理

  第二十一条 食品经营者应当建立进货查验制度,索取所进货物的检验、检疫合格证明,并建立台账。

  第二十二条 食品市场经营者应当对未经检验、检测的农产品进行检测,不得经营未经检测或检测不合格的食品。

  本市宾馆、酒家、医院、学校、幼儿园、机关和其他企事业等集体用餐单位应当采购经政府认证的食用农产品生产基地的产品或经检验、检测、检疫合格的食品。采购不合格食品造成食物中毒事件的,追究单位及其主要领导和直接责任人员的责任。

  第二十三条 市、区、县级市有关职能部门应当加强对食品安全的监控,定期对各类食品实施检验并指导、监督企业和行业的检测活动,建立食品安全快速检测处理机制,配置流动食品安全监测设施。发现不符合强制性标准等质量卫生安全要求的食品可以进行查封、扣押,并及时送产品质量检测机构复检,复检合格的,应当立即解除行政强制措施。

  市、区、县级市人民政府应当组织有关职能部门对农产品生产基地、食品生产加工企业和食品市场进行联合抽查,并将抽查及依法处理结果定期公布。

  第二十四条 本市实行食品安全信息通报制度。市政府应当建立食品安全信息服务平台,定期发布食品安全信息,并为消费者提供举报和信息查询服务。

第二节 食品市场的管理

  第二十五条 本办法所称食品市场是指食品批发市场、肉菜(农贸)市场、食品超级市场。

  政府扶持、鼓励生鲜超市的设立和发展,鼓励现有肉菜(农贸)市场进行升级或超市化改造。

  肉菜(农贸)市场的改造条件和要求由市商业行政主管部门会同工商、规划、卫生、环保部门另行制定。

  第二十六条 设立肉菜(农贸)市场、食品批发市场应当符合本市城市规划、商业网点发展规划和设立条件。

  肉菜(农贸)市场、食品批发市场的设立条件,由商业行政主管部门会同规划、工商、农业、卫生、环保等行政主管部门制定。

  第二十七条 本市实行食品市场经营者责任制度。

  市场经营者对其市场内经营食品的安全负有管理的责任。

  第二十八条 市场经营者具有以下责任:

  (一)配备与食品市场规模和食品经营品种、数量相适应的设施设备和专职食品卫生安全质量监督管理人员;

  (二)配置与食品市场规模相适应的检验设施;对市场内经营食品进行抽查、检测,并按有关规定送检;

  (三)配合行政监督管理部门督促市场内经营业户合法经营,督促市场内经营业户销售检验、检疫合格的食品;

  (四)组织有关食品经营业户定期进行健康检查;配合有关行政执法部门执行临时控制措施;

  (五)核验、登记场内经营业户的营业执照、税务登记证和各类经营许可证;

  (六)与进场经营业户签订食品安全协议,明确双方责任,就其场内销售的食品安全向顾客作出承诺;

  (七)市场经营者应当在市场显著位置设立警示牌,对市场内经营业户的不良记录定期予以公布。

第三节 废弃食用油脂的管理

  第二十九条 禁止将废弃食用油脂用于食品加工。

  本办法所指废弃食用油脂,包括食品生产经营过程中产生的不符合食品卫生标准的动植物油脂、从“潲水”中提炼的油以及含油脂废水,经油水分离器或者隔油池分离处理后产生的油脂。

  第三十条 产生废弃食用油脂的单位应当按照规定向所在区、县级市环境保护主管部门如实申报产生废弃食用油脂的种类、数量、回收单位。

  第三十一条 废弃食用油脂应当由符合本办法第三十二、三十三条规定条件的单位回收、加工,禁止擅自处理。

  第三十二条 废弃食用油脂回收单位应当符合以下条件:

  (一)有掌握防止废弃食用油脂污染环境知识的收集人员;

  (二)有符合环境、卫生和公安交通管理等方面要求的运输工具;

  (三)转运废弃食用油脂的储存场地及其设施符合环境保护要求。

  回收单位应当与所在区、县级市环境保护行政主管部门签订废弃食用油脂回收环保责任协议书,以及与废弃食用油脂加工单位签订废弃食用油脂处理协议书。

  第三十三条 废弃食用油脂加工单位应当符合下列条件:

  (一)经营地点符合城市规划和环保规划;

  (二)具有掌握废弃食用油脂加工技术的专业人员;

  (三)具有符合环境保护要求的污染防治设施。

  废弃食用油脂加工单位应当与所在区、县级市环境保护行政主管部门签订废弃食用油脂加工环保责任协议书,以及与废弃食用油脂回收单位签订废弃食用油脂处理协议书。

  第三十四条 废弃食用油脂回收、加工单位应当遵守下列规定:

  (一)建立废弃食用油脂来源、数量和去向的台账制度;

  (二)实行废弃食用油脂转移联单制度;

  (三)建立、健全操作人员的培训和持证上岗制度;

  (四)按照规定的标准治理产生的污染物。

第四章 法律责任

  第三十五条 生产加工食品有下列行为的,给予以下行政处罚:

  (一)违反本办法第十一条第一款规定的,由农业行政主管部门责令改正,并处以1000元以上5万元以下罚款;违反第十一条第二款规定,屠宰厂(场)出厂(场)的肉品未加盖肉品检验合格章、兽医检疫合格章,或者不具有动物产品检疫合格证明和牲畜产品检验合格证明的,由商业行政主管部门没收肉品和违法所得,可以并处违法经营额3倍以下罚款;违反第十一条第三款规定的,由质量技术监督部门予以警告,并责令改正。

  (二)违反本办法第十三条第三款规定的,由农业行政主管部门责令改正,收缴其标志,没收违法所得,并处以违法所得1至2倍罚款。

  (三)违反本办法第十四条规定的,由动物防疫监督机构给予警告;拒不改正的,由动物防疫监督机构依法代作处理,处理所需费用由违法行为人承担。

  (四)违反本办法第十五条规定,未取得食品卫生许可证从事食品生产经营活动的,由卫生行政主管部门予以取缔,没收违法所得,并处以违法所得3倍以上5倍以下罚款,没有违法所得的,处以1000元以上3万元以下罚款;未取得食品生产许可证擅自生产的,由质量技术监督部门责令其停止生产销售,限期取得食品生产许可证,并处违法生产销售产品货值金额15%至20%的罚款,有违法所得的,没收违法所得;造成损失的,依法追究责任。

  (五)违反本办法第十六条规定,由卫生行政主管部门和质量技术监督部门依照各自职能予以警告,责令改正。

  (六)违反本办法第十八条规定,食品生产加工企业未对生产加工的食品进行卫生检验,或未提供卫生检验合格证书的,由卫生行政主管部门处以1000元以上3万元以下罚款。

  (七)违反本办法第十九条规定,食品生产企业不具备产品出厂质量检验能力且未按规定进行委托出厂检验而擅自出厂销售的,或者食品生产企业具备产品出厂检验能力而未按照规定实施产品出厂检验的,由质量技术监督部门责令限期改正;逾期不改的或者情节严重的,处3万元以下罚款;情节严重的,吊销食品生产许可证。

  (八)违反本办法第二十条规定,取得食品生产许可证的企业,未按规定在食品包装上加印(贴)“QS”标志的,由质量技术监督部门责令改正;情节严重的,可处3万元以下罚款,吊销食品生产许可证。

  第三十六条 食品经营有下列行为之一的,给予以下行政处罚:

  (一)违反本办法第二十一条规定,未建立进货查验制度或者台账的,由工商行政管理部门责令限期改正,逾期不改的,处1000元以下罚款;不执行已建立的检查验收制度的,由工商行政管理部门责令改正,并处200元以下罚款。

  (二)违反本办法第二十二条规定的,由农业行政主管部门处以5000元以上2万元以下罚款。

  (三)违反本办法第二十九条第一款规定的,由卫生行政主管部门责令停止生产经营,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处以1000元以上5万元以下罚款;情节严重的,吊销卫生许可证。

  (四)违反本办法第三十条规定的,由市、区、县级市环境保护行政主管部门责令限期改正,并处1万元以下罚款。

  (五)违反本办法第三十一条规定,将废弃食用油脂交由不符合本办法第三十二条、三十三条规定条件的单位回收、加工的,由区、县级市环境保护部门处以3万元以下罚款。

  (六)违反本办法第三十二条、三十三条规定条件,擅自从事废弃食用油脂回收、加工活动的,由区、县级市环境保护部门责令停止违法行为,没收非法所得,可以并处1万元以下罚款。

  (七)违反本办法第三十四条规定,未建立台账制度,未实行废弃食用油脂转移联单制度的,由区、县级市环境保护部门处以3万元以下罚款。

  第三十七条 市场经营者违反本办法第二十八条第(一)、(五)、(六)、(七)项规定的,由工商行政管理部门责令限期改正,逾期不改的,处3000元罚款;违反第二十八条第(二)、(三)、(四)项规定的,由工商行政管理部门处以2万元以下罚款。

  第三十八条 生产者、销售者在食品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,构成犯罪的,由司法机关根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定追究刑事责任。

  第三十九条 违反本办法,拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处理;使用暴力、威胁方法,构成犯罪的,由司法机关依照《中华人民共和国刑法》处理。

  第四十条 市商业、农业、质监、卫生、工商、环保等行政管理部门的工作人员在食品安全监督管理活动中,不履行本办法规定的相应职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

  第四十一条 本办法自2004年4月1日起施行。


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关于司法实践中盗窃罪若干问题探讨

王镭


作为我国历史上最早出现并沿用至今的罪名之一,盗窃罪历来是各个历史时期最为普遍的多发性犯罪,“毁则为贼,窃贿为盗”,古来有之。不可否认,在社会主义法制逐渐完善的今天,盗窃罪仍然是最为普遍的犯罪现象和司法机关的打击重点,从我院近两年的案件统计来看,盗窃罪的数量每年都占案件总数的百分之六十以上。修订后的刑法对盗窃罪的犯罪构成要件以及相应的刑罚措施都作了完善的修改和补充。然而,随着社会的不断发展,在司法实践中,盗窃罪的实际表现形式可谓多种多样,在对盗窃罪的认定和处理上也在司法机关内部出现了种种分歧,仅从盗窃对象来讲,就出现了债权、技术成果、能源等等新生事物。对于盗窃罪的处理,由于对法律认识的不同,也得出了大相庭径的结论。在此,笔者仅就司法实践中遇到的不同情况,谈谈自己的见解。
一、多次盗窃的认定及犯罪数额统计
“多次盗窃”这一名词,在“最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释”中共提到两次,但是所指的却不是同一概念。该解释第四条规定:对于一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。第五条十二款又规定:多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计其盗窃数额。这里,如果按第四条理解,多次盗窃系入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上,必然构成盗窃罪,不存在后者所说的多次盗窃构成犯罪的,才能累计其盗窃数额。显然,这两个“多次盗窃”是指两个不同的犯罪概念,不能混淆。前者是对盗窃罪的一个补充规定,既除刑法规定的达到盗窃数额较大起刑点的犯罪行为外,另行将多次入户盗窃和扒窃但未达到数额较大的行为含概在盗窃罪里面。其含义包括三个特定限制:一是时间限制,即在一年以内计算盗窃次数;二是次数限制,必须达到三次以上;三是排除限制,即将危害不大,情节显著轻微的行为排除在外。而后者所提到的多次盗窃应理解为数次盗窃,其中至少有一次盗窃行为达到数额较大的起点而应当受到追诉的。两者的概念截然不同,正确的区分这两种情形,才能够增强司法实践中的规范性和可操作性,正确把握和认定盗窃行为。例如我院审理的一起盗窃案,犯罪嫌疑人在几个月内三次窜入铁路的仓库内实施盗窃行为,但是每次盗窃数额均为800余元,经我们审查,此案由于犯罪嫌疑人的盗窃场所是企业仓库而非入户盗窃,显然不能适用前述解释的第四条规定,最终,该案由公安机关撤回处理。
正确理解了多次盗窃的含义后,就要谈到对数次盗窃应当追诉的行为如何累计计算其盗窃数额的问题。“解释”中虽然规定了“最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在一年以内的,应当累计计算盗窃数额”。但是如何理解“最后一次盗窃”和“如何累计数额”,这都是需要我们探讨的问题。是以最后一次盗窃犯罪为基准向前一年进行累加,还是以最后一次盗窃行为为基准向前一年内累加,或者是仅仅将达到数额较大、够罪的数次盗窃数额累加,在司法实践中争论不一。而适用不同的方法,所计算出的犯罪数额差异极大,在一起盗窃犯罪中,犯罪嫌疑人系货场司机,利用为货主拉货的机会,在三年内数十次实施盗窃行为,但仅有三次达到了数额较大的起点,适用不同的方法计算,犯罪嫌疑人的盗窃数额竟差异数万元。在实践中,通过和审判机关联席会议研究,我们达成了如下协议:第一,在审理数年内实施多次盗窃行为的案件中,将“最高法解释”5条12项中的“最后一次构成犯罪”界定为最后一次盗窃犯罪,前次盗窃犯罪数额的累加以此为基础,其后实施的盗窃行为不予累加,可在量刑时作为情节考虑;第二,以最后一次盗窃犯罪为基础,前次犯罪在一年以内的,无论是否达到数额较大,盗窃数额均予以累加;前次盗窃行为在一年以外的,只对达到数额较大的次数予以累加,其余未达到数额较大的各次可作为量刑情节予以考虑;第三,对于所累加的数额涉及到是否达到数额巨大或者特别巨大的情况,由双方根据实际情况确定计算方法。有了上述规定,我们在司法实践中对于数次盗窃犯罪数额的计算有了相应的规范,但是这只是权宜之计,要想全面的统一对该解释的认识,还需最高检与最高法以司法解释的形式加以规范。
二、对盗窃罪中八种加重情节的认识
盗窃数额历来是司法机关对盗窃罪定罪处罚的重要依据,但他并不是唯一的依据,行为人的犯罪情节也是定罪量刑的一个重要依据,这是审理盗窃案件适用法律的一项重要原则。修订后的“刑法”对盗窃罪的情节作了充实和拓展,成为与数额相提并论的重要量刑依据。同时,为把握一个统一的尺度,最高法的“解释”中,列举了首要分子、主犯、累犯、盗窃金融机构、盗窃抢险救灾优抚扶贫款物、导致被害人死亡、精神失常等八种情况,作为加重量刑情节的具体内容。当然,在具体运用中,上述情节是以行为人的盗窃数额分别达到数额较大和数额较大为基础的,也就是说,行为人的盗窃行为构成犯罪后同时又具有以上八种情节的,才能构成其他严重情节和其他特别严重情节,予以加重处罚。上述规定,使我们在审理盗窃案件过程中有法可依、有据可查,增强了实践中的可操作性。
正确理解上述规定,有助于我们在办案中正确认定犯罪分子的犯罪情节及其应承担的法律责任,有利于打击犯罪,保护国家和人民的利益。在部分盗窃犯罪中,犯罪分子在实施盗窃行为的同时,往往给被害方造成了严重的损失后果。沈阳铁路局在建设哈大线电气化铁路之初,铁路沿线盗窃刚刚安装的承力索回流线的行为十分猖獗。盗窃分子每盗窃一空铜线价值4000余元,获利仅数十元,然而,由于每一路段的线材在技术上要求不能有短头和接点,犯罪分子每盗窃一次,整个路段就会报废,要重新安装,也就是说,每一次盗窃行为给国家造成的损失是几十万元。由于该工程系铁道部与德国西门子公司共同施工的,该时期内的盗窃行为造成了恶劣的国际影响。上述盗窃行为,必须要严厉惩处,我们依法适用了“解释”第七项:“盗窃生产资料,严重影响生产的”,对盗窃行为人加重处罚,收到了良好的社会效果,在一阶段内及时地遏止了哈大电气化铁路沿线的猖狂盗窃行为。
当然,“解释”规定的八种加重情节在适用中也存在需完善的方面。例如,其中规定的将“首要分子、主犯、和累犯”也列入加重处罚的情节,于法理有悖。根据“解释”的规定,构成盗窃罪,并有其他严重情节或者特别严重情节,量刑幅度将提到上一格加重处罚,这与刑法的一般处罚原则有所矛盾。似累犯、主犯等情节,作为刑法规定的从重处罚的依据,在法律规定的量刑幅度内判处较重的刑罚,包括较重的刑罚和刑种,这是刑罚具体运用的基本原则,也是司法实践中的一贯做法。但是按照解释的规定,如达到数额较大的犯罪分子具有累犯情节,则要在数额巨大的的幅度内量刑,显然是加重处罚而不是从重处罚。该解释与刑法规定不一,这不禁与法律规定相悖,而且极易造成处罚过重的不良后果。此类情况,我们在实践中应注意把握,具体处理案件时,对刑法总则中规定的累犯从重处罚和实践中对主犯、首要分子从重处罚的做法加以限制,不应使犯罪人因同一情节而承受双重的严厉惩罚,避免出现与法有悖的情况。
与大陆法系关于盗窃罪严重情节的规定相比,我国刑法对八种加重情节的规定略有不同,一是就严重情节的认定标准上,我国刑法是将各类严重情节与犯罪所涉数额结合起来认定的,而大陆法系只是单独考虑严重情节,并不以犯罪数额为基础;二是我国刑法较注重犯罪行为的实际危害性,大陆法系着重考虑了对社会善良风俗以及保护科技发展、公共安全的关注。对此,我们在司法实践中应严格把握,充分体现立法本意,在适用加重情节过程中要严格、慎重,在保护公众利益的同时,也要兼顾案件当事人的合法权益。
三、盗窃罪的司法认定
司法实践中,我们对盗窃罪的认定,包括罪与非罪、此罪与彼罪,都是以犯罪构成要件为基础的,刑法也对此作了详尽的阐述。然而,随着社会的不断发展,盗窃罪的形式呈现出多种情况,其中个例通常难以区分。
盗窃罪中对财物的控制权历来是理论与实践不断争论的问题,他不仅涉及到盗窃罪的即遂与未遂,也是决定此罪与彼罪的关键。仅在确定犯罪即遂与未遂中,就有转移说、失控说、控制说等多种学说,在确定此罪与彼罪方面,则更是认定的重要环节。例如行为人窃取处于自己持有状态的财物应如何认定,是盗窃罪还是侵占罪,这是我们在司法实践中主要探讨的问题。在审理一起盗窃案件中,犯罪嫌疑人系沈阳站搬运工,其在为委托人从站内向站外搬运包裹的过程中,趁被害人办理手续之机,将包裹窃走并占为己有。此案中,有的观点认为,被害人在跟随犯罪嫌疑人过程中具有对财物的控制权,但当其办理手续过程中,应视为将财物的保管权转移给了犯罪嫌疑人,这样犯罪嫌疑人非法占有财物应认定为侵占罪。笔者认为,从控制权的角度来看,还是应以盗窃罪认定为宜。在此种情况下,判断财物归物主控制还是归犯罪嫌疑人控制,应综合当时的客观情况考虑。由于被害人一直跟随在犯罪嫌疑人的后面,所以无论是被害人还是犯罪嫌疑人的主观上,都认为财物一直在物主的控制之下,尽管表面上看起来受搬运人的支配,但这种支配只是一种形式上的作用,不具有法律意义。在办理手续过程中,只能认为是物主对财物的控制力一时松弛,不能认为控制权已经转移。犯罪分子正是利用了被害人的一时对财物控制的松弛而实施的盗窃行为,所以,此案还是应以盗窃罪认定。
在列车上发生的盗窃案件中,很大部分是被害人将所携带的皮包、财物放在行李架上或铺位上,由于疏忽被犯罪分子趁机盗窃。对此种情况应根据现场情况区分对待,对于包裹、行李等较大型财物,即使是放在行李架上,物主有时照看不到,也不能认为是财物脱离了物主的控制;对于钱包、夹包等小型财物,如果放在铺位上后物主明确知道财物位置,也不能认定财物脱离了物主控制;当然,如果系遗忘物,则另当别论。在一起案件中,被害人在列车即将到站以前到其他车厢找寻同伴准备下车,却将钱包遗忘在铺上,被其上铺的旅客发现后占为己有,此案应以侵占罪认定。由于当时刑法尚未规定侵占罪,法院对行为人作出了无罪判决,这一认定不无道理。由此可见,对财物的控制权在我们审查案件中一定要认真把握,这样才能不罔不纵,依法办案。
四、盗窃犯罪对象及其价值的研究
如笔者前文所述,随着社会的不断发展,人们生活水平的不断提高,以及犯罪分子作案手段的不断更新,盗窃罪侵犯的对象范围在日益扩大,“刑法”第九十一条、九十二条所列举的公私财物远远不能含概现金盗窃罪所侵犯的对象。例如实践当中的能源、技术成果、债权等无形物,是否能够成为盗窃罪侵犯的对象,都需要重新加以界定,在此,笔者仅对此作以预测性探讨。
从法学理论上讲,作为盗窃罪的犯罪对象应具有以下的共性特征:第一,盗窃对象应具有经济价值性,因为刑法规定的盗窃罪犯罪对象明确为公私财物,而没有价值的物品则很难以财物相称,而且盗窃罪的处罚是以其价值(即犯罪数额)为标准的,所以没有经济价值的物品很难成为盗窃对象;第二,盗窃对象应具有可支配性,盗窃行为首先是通过秘密窃取而非法占有的行为,是一种所有、处分关系的改变,这就要求被侵犯的对象首先具有可支配性;第三,盗窃对象应属于动产的范畴,不动产如房屋等不能秘密窃取,不能作为盗窃对象;第四,盗窃对象应具有法定的排除性,刑法所规定的可构成其他犯罪的对象如枪支弹药、尸体等,不能成为盗窃犯罪的对象。掌握上述四项原则,可有助于我们认定盗窃罪的对象,进而明确对盗窃罪的认定。
那么,从个性的角度讲,无形物能否成为盗窃罪侵犯的对象呢?实践当中对此认识不一。笔者认为,以上述原则为基础,部分无形物应当可以成为盗窃罪的对象。如水、电、通讯信道等,行为人采取秘密窃取的方式加以使用,逃避经济费用,应当以盗窃罪认定。对于部分无形物,刑法已经以明文加以规定为盗窃罪对象,如刑法第二百六十五条针对盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备设施而使用的行为,明确规定按盗窃罪惩处,这充分说明法律对该种意见的认同。笔者认为,无形物作为盗窃罪的侵犯对象,是对保障公私财物所有权的一种表现,不仅具有一定经济价值,而且还因为他表现为一种所有的关系,例如煤气、水、电等物质,在被盗用前均属国家所有,行为人的盗用行为必然给国家造成一定的经济损失,而盗接、复制他人电信线路的行为也会给被害人造成相应的经济损失,由此可见,对上述对象的盗用实际上侵害了被害方的合法经济利益,所以应对其以盗窃罪认定。同理,对于债权、技术成果等无形物也应成为盗窃罪的犯罪对象。
对于被盗物品的价值也是对盗窃罪定罪处罚所依据的重要基础,最高法的司法解释对此以十二款二十余项的篇幅加以阐述,充分说明了这一部分的重要性,只有合理的计算被盗物品的数额,才能正确定罪、合理量刑。然而在司法实践中往往会遇到难以确定被盗物品价值的情况,如有些物品系使用过的旧物,被盗后又被丢弃、毁坏或挥霍无法进行估价鉴定,失主也无法提供获得该物品的金额,对这样的情况,笔者认为可以依据“解释”的相关规定,对能够获取作案当时当地市场价的可以以此为依据,对于不能确定的则只能以销赃价计算,不能想当然的对被盗物品确定价值。对于通过任何方法也不能确定其价值的被盗物品,笔者认为在司法实践中则不能认定,这一点亦符合法律关于“疑罪从无”的规定。在审理李振成等6人货盗一案中,检察机关发现犯罪嫌疑人所盗窃的一笔价值万余元的奶粉系过期产品,是由铁路运输返回生产单位过程中被盗的,该产品已不具有实际价值。经过调查取证,并由鉴定部门依法作出鉴定。最终,检察机关依法将该笔数额从犯罪总额中扣除,保护了案件当事人的合法权益,维护了司法公正性。
总之,盗窃犯罪作为一种当前社会中的多发犯罪,不仅侵犯了国家和公民的财产所有权,也严重地破坏了社会治安秩序,影响了社会稳定。笔者上述所论也仅仅是“沧海一粟、冰山一角”,但可以肯定,加强对盗窃罪的研究、把握,将有助于我们司法机关更好的发挥诉讼职能,维护社会稳定,保障国家的经济建设和稳定发展。

二00四年十月
王镭 沈阳铁路运输检察院
Email: wangleirein@163.com


            企业法人资格与经营资格从实质及形式上
                 进行分离之可行性
                  
                    李伟

  近年来,因工商行政管理机关吊销企业法人营业执照后,其法人资格是否继续存在的问题成为工商部门、法院以及企业关注的焦点。国家工商行政管理总局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字〔1999〕第173号)第十条规定:“企业被吊销营业执照的,其法人资格或经营资格终止”。但最高人民法院在对辽宁省高级人民法院请示的答复中称:“企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算,清算程序结束并办理工商注销登记后,该企业法人才归于消亡”。这使得执法部门以及企业经营活动中的关系人感到有些无所适从,因为企业被吊销营业执照后存在一个债权、债务有没有人或由谁承担的问题,这也是企业法人终结中最重要、最关键的问题。
  因此,从目前企业法人的成立、运行直到终结整个过程以及根据经济活动的需求来看,法人资格与经营资格进行分离是有必要的,也是完全可行的。
  一些地方的工商行政管理机关在企业法人资格和经营资格进行分离方面作了一些有益的探索。如安徽省工商部门在工作中运用了企业法人资格和经营资格“适当分离”的理念,其所谓“适当分离”的含义是“对具备法人设立条件的企业,核准其企业法人登记;对企业具备经营条件的项目,核准其经营范围登记;对部分适用范围内的经营项目能否被核准登记,不作为核准其企业法人登记的前提。”关于适用范围,该局将它限定为企业应当履行法定前置审批的经营项目(如食品、药品、种子等),涉及国家安全、公共安全的项目(如金融、出版、通信等)除外。针对市场主体(如国有、集体、外商投资等类型的企业法人)设立的前置审批,亦不在适用范围之内。但这种“适当分离”还不是真正意义上的分离,没有能够真正解决企业法人设立登记和注销登记中的一系列矛盾。因此,有必要将企业的法人资格与经营资格从实质及形式上进行分离。
  一、分离的必要性
  一是有助于企业法人的设立登记。按照目前企业法人登记的操作程序,企业法人资格与经营资格属同时取得,如果某企业已具备法人条件,但因其经营范围中含有尚未审批的前置行政审批项目,该企业便无法申请企业登记注册和取得法人资格。如果法人资格和经营资格实行分开登记,企业便可不受经营范围的制约,先取得法人资格,从而借助企业法人这个载体,提高企业筹建的效率。
  二是有助于企业向相关前置审批部门申请审批,同时有助于审批部门开展审批工作。在目前的前置行政审批中,申请人一般是持工商行政管理机关核发的《企业名称预先核准通知书》到有关部门申请审批或直接申请审批,但这时申请人的主体资格不够明确,审批部门在审批中是应当针对申请人(自然人或其他提出申请的法人、组织)还是针对该企业法人不便掌握。但如果申请人先取得法人资格,在申请审批时,就可以企业法人的名义进行申请,从而有一个明确、合理、合法的主体,也便于有关审批部门认准主体,开展工作。
  三是工商行政管理机关依法吊销企业法人的执照后,只是终结其经营资格,其法人资格仍然存续,可使其以法人身份对企业进行清算,主张债权,清偿债务,从而能够维护企业以及债权人的合法权益,维护经济运行的安全。
  四是和民法有关精神相符,即民事主体资格与民事行为能力不一定是同时取得,也不一定是同时消亡。好比一个自然人,从其出生起,便具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。但在其18岁以前(16岁以上不满18岁的,以自己的劳动收入为主要生活来源的除外),还是属于无民事行为能力或限制民事行为能力的人。对照企业法人,在取得法人资格后,就等同于自然人的出生,也就具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务;但在取得经营资格之前,就等同于自然人未满18岁,还属限制民事行为能力阶段,不能从事经营活动。在这一点上,同样作为民事主体之一的企业法人与自然人应该是相通的。
  二、分离的方式
  一是实质上的分离。实行分离制后,在申请企业法人设立时,可先进行企业法人登记,取得法人资格,此时,该企业便可享受法人的权利和承担法人的义务(经营资格方面的除外)。在取得法人资格后,再申请经营资格。对经营范围中没有需要前置行政审批的项目的,也可同时申请两种资格。企业因违法经营或未按照规定参加年检的,工商行政管理机关依法吊销其执照时,第一步应当是取消其经营资格,并限期该法人企业进行清算,清算结束后,再办理企业法人资格的注销。
  二是形式上的分离。实质上的分离必须有形式上的分离相配套。企业法人资格和经营资格分离后,现行的《企业法人营业执照》应当分解为《企业法人资格证书》和《营业执照》两种证书,申办人具备企业法人资格的,经核准,核发《企业法人资格证书》。在具备经营资格后(主要是取得前置审批文件),再申请核发《营业执照》。工商行政管理机关依法吊销企业法人执照时,首先应当吊销其《营业执照》,在其清算结束后,再由企业办理《企业法人资格证书》的注销。拒不办理注销的,再按一定程序吊销其《企业法人资格证书》。
  三、操作中的具体问题
  (一)《企业法人资格证书》的效力问题
  企业取得《企业法人资格证书》后,该企业法人即告成立,即可享受法人可以享受的权利(经营活动除外),并承担法人应当承担的义务。如:可以法人的名义办理各种经营范围中涉及的前置许可、建设厂房、购买设备、征用土地、招募员工等等,但不得开展任何形式的经营活动。企业因违法经营或未按照规定参加年检被工商行政管理机关吊销《营业执照》后,该企业必须立即停止一切经营活动。在未注销或工商行政管理机关未吊销《企业法人资格证书》之前,证明该企业的法人资格仍然存续,便于企业办理清算等后续事宜。《企业法人资格证书》被注销或被吊销后,证明该企业法人的真正终结。
  (二)取得《企业法人资格证书》和《营业执照》的条件
核发《企业法人资格证书》应把握的条件可完全参照现行的《公司法》和《企业法人登记管理条例》,即:要有符合规定的名称、资本(金)、人员、章程、组织机构、场所、必要的生产经营条件等。核发《营业执照》的条件相对就比较简单,只要其持有《企业法人资格证书》并取得了有关前置审批文件,即可根据企业的申请依法核发《营业执照》。
  (三)《企业法人资格证书》和《营业执照》的内容
  《企业法人资格证书》可在现有的《企业法人营业执照》的基础上保留注册号、名称、住所、法定代表人姓名、注册资本(金)、企业类型(经济性质)、成立日期、登记机关、核准日期等内容;《营业执照》内容应当包括:执照编号、所属企业法人名称、经营单位名称、经营地址、负责人姓名、经济类型(经济性质)、经营范围及方式、发照机关、发照日期等内容。
  将《营业执照》中的企业法人名称与经营单位名称分开,是因为一个企业法人可设立多个经营单位,每个经营单位互相之间名称应当有区别,而且经营单位名称前应当冠所属企业法人名称。这样也就引出企业法人设立分支机构的制度改革的问题。如果实行分离制度,一般的企业法人在设立多个经营单位(门市部)时,便不称为增设分支机构,而是称为增设经营单位。对于全国性的或其他大型的企业法人,为便于管理,可以采取设立多级法人的方式办理。
  如果该企业法人只设立了一个经营单位,《营业执照》的经营单位名称可以在冠法人名称后缀以“经营部”等字样。
  (四)年检问题
  关于企业年检的性质,《企业年度检验办法》第三条第一款规定:“企业年度检验,是指工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查,确认企业继续经营资格的法定制度”。因此,年检的重点是确认企业继续经营的资格。所以在实行分离制后,对企业进行年检时,企业人只需提供《营业执照》及其他相关资料即可,工商行政管理机关经核准通过年检后,在其《营业执照》上粘贴年检标识,企业可不提供《企业法人资格证书》或者仅提供其复印件。
  (五)证照的悬挂
  按现行规定,企业应当将《企业法人营业执照》悬挂在企业住所(主要办事场所或主要经营场所)的醒目位置。而在实际情况当中,企业法人往往是住所(办公场所)和经营场所并不在同一地点,使企业不知该将执照挂在何处为好,同时也给工商行政管理机关的监督管理工作带来不便。两证分离后,企业法人应当将《企业法人资格证书》悬挂在其住所(办公场所),《营业执照》应当悬挂在经营场所。如住所(办公场所)和经营场所在一起,两证应当一并悬挂。
  (六)取得了《企业法人资格证书》后办理《营业执照》的期限问题
  企业在取得了《企业法人资格证书》后,对其办理《营业执照》应当有一个明确的期限限制,否则《企业法人资格证书》就失去了存在的价值和基础,因为企业法人存在的目的就是要从事经营活动。期限的长短可结合有关前置审批的期限来确定,或者限在取得了前置审批后的一定期限内办理营业登记。
  本文只是对企业法人制度改革的粗浅认识,只涉及皮毛,未深入研究。实际上如果企业法人资格与经营资格真要实行分离,还涉及方方面面的许多问题,包括法律、法规的修改,各类相关法规之间的衔接、配套政策的制订等等,需要专家进行非常深入的研究和论证。

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