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德州市人民政府办公室关于印发《德州市农村五保供养服务机构管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:25:54  浏览:9262   来源:法律资料网
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德州市人民政府办公室关于印发《德州市农村五保供养服务机构管理暂行办法》的通知

山东省德州市人民政府办公室


德政办发〔2008〕10号


德州市人民政府办公室关于印发《德州市农村五保供养服务机构管理暂行办法》的通知


各县(市、区)人民政府(管委会),市政府各部门:
  《德州市农村五保供养服务机构管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。






   二○○八年一月二十二日




   德州市农村五保供养服务机构管理暂行办法


   第一章 总 则

  第一条 为规范全市农村五保供养服务机构建设与管理,促进五保供养事业健康发展,根据国务院《农村五保供养工作条例》、《民政部关于农村五保供养服务机构建设的指导意见》(民发〔2006〕101号)、《山东省五保供养服务机构管理暂行办法》及国家、省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于县级、乡镇人民政府(街道办事处)及其他社会组织和个人举办的农村五保供养服务机构。
  第三条 各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)主管本辖区内五保供养服务机构的建设和管理工作。
  各县(市、区)人民政府把农村五保供养服务机构建设纳入当地经济社会发展规划,健全完善五保供养服务网络。鼓励企业、事业单位、社会团体、个人举办五保供养服务机构,或资助五保供养服务机构建设。
  五保对象较多、具备条件的村也可举办五保供养服务机构。
  第四条 五保供养服务机构是为农村五保供养对象服务的公益性非营利组织,具有法人资格,依法承担独立的法律责任。各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)利用国有资产举办的五保供养服务机构,应根据事业单位登记管理的有关规定,办理事业单位法人登记;其他社会组织和个人利用非国有资产兴办的五保供养服务机构,应根据民办非企业单位登记管理的有关规定,办理民办非企业单位法人登记。各县(市、区)民政部门、乡(镇)人民政府(街道办事处)为五保供养服务机构的主管单位。
  第五条 五保供养服务机构名称原则上由县(市、区)名+乡(镇、街道)名+“农村五保供养服务中心”组成,也可以保留“敬老院”等传统名称。
  第六条 五保供养服务机构应在优先供养生活不能自理的五保供养对象的基础上,吸纳其他有需求的五保供养对象,向其提供吃、穿、住、医、葬方面的生活照顾和物质帮助。同时,对分散供养的五保供养对象提供必要的供养服务,并逐步开展面向农村老年人、残疾人、未成年人的各项生活服务。
  第七条 农村五保供养服务机构集中供养农村五保对象所需资金在县(市、区)财政预算中安排。
  农村五保供养服务机构可通过开展农副业生产、拓展服务范围、接受社会捐赠等方式,改善五保供养对象的生活条件。
  第八条 各县(市、区)、乡(镇)人民政府(街道办事处)应为事业单位性质的农村五保供养服务机构提供维持其正常运转的设备和管理资金。
  民办非企业单位性质的农村五保供养服务机构所需经费由举办单位和个人解决;有条件的地方,政府财政应给予适当扶持。
  第九条 农村五保供养服务机构集中供养五保对象所需供养资金和管理资金,由各县(市、区)财政部门或民政部门直接拨付到五保供养服务机构帐户。乡(镇)人民政府(街道办事处)和其他组织与个人为农村五保供养服务机构提供的供养、管理资金,应直接进入农村五保供养服务机构的专门帐户。
  第十条 根据集中供养率、供养环境和管理服务水平,按照国家确定的一、二、三级标准,民政部门对辖区内五保供养服务机构实行等级管理。
   第二章 规划与建设
  第十一条 农村五保供养服务机构的规划、设计和建设应遵循因地制宜、合理布局、科学规划、着眼长远和节约、舒适、方便的原则,符合《老年人建筑设计规范》和《老年人社会福利机构基本规范》等法规文件的规定。
  第十二条 农村五保供养服务机构的创办、撤销实行审批制度。各县(市、区)民政部门为农村五保供养服务机构的审批机关。
  第十三条 利用国有资产、以政府财政投入为主创办的农村五保供养服务机构,以事业单位性质向审批机关提出申请。村集体组织、企业、社会团体、个人等社会力量利用集体资产、单位资产、个人资产等兴办的农村五保供养服务机构,以民办非企业单位性质向审批机关提出申请。
  第十四条 农村五保供养服务机构经审批机关批准后,应到县级以上机构登记管理部门办理事业单位或民办非企业单位登记手续。
  第十五条 各乡(镇)应建立一所满足当地实际需要的五保供养服务机构;也可根据当地实际,由各县(市、区)政府举办服务全县或部分乡(镇)的服务机构。选址时原则上应临近乡(镇)人民政府(街道办事处)驻地或集中居住区,靠近医疗卫生、体育健身、文化娱乐、商业服务等公共服务设施,交通便利,环境安全、卫生、无污染。
  总投资50万元以上或面积500平方米以上的应遵循国家基本建设程序实施。
  第十六条 农村五保供养服务机构应坚持新建、改建、扩建并举,整合利用乡村闲置基础设施资源,降低成本,避免浪费。
  第十七条 五保供养服务机构的各类建筑应当根据老年人、残疾人和未成年人生活需要进行设计,宜为砖混结构的平房院落或三层以下楼房,室内地面应选用平整、防滑材料,台阶、楼梯、扶手等设计要考虑供养对象生活安全的需要,并且不得采用易燃、有害的建筑装饰材料。
  第十八条 农村五保供养服务机构应当根据老年人生活的特点,合理划分生活、生产及娱乐康复等区域,配置必要的膳食制作、生活起居、医疗保健、文体娱乐、康复训练、办公管理及消防等设备设施。(一)应在醒目位置悬挂标识。(二)实现“四通”:即通电、通水、通硬化路、通电话。(三)居室、卫生间、浴室、走廊、楼梯等设施应符合无障碍设施规范要求。(四)居室使用面积每间不宜少于10平方米,每床位使用面积不宜少于5平方米;居室应有良好朝向、天然采光和自然通风,室外宜有开阔视野和优美环境;居室内应配备供暖和降温设备,并配备床、桌、椅、柜、被褥等必需生活用品。(五)辅助用房应设置办公室、厨房、餐厅、储藏室、活动室、浴室和卫生间等,有条件的可以设置用于康体保健、文体娱乐等方面的功能室。(六)公共卫生间设置,平房应根据需要合理设置卫生间数量和使用面积,楼房每层应至少设置一处;室外卫生间距居室不应超过50米,并有硬化路面相连;有条件的地方应在居室内设置卫生间;卫生间宜选用卫生洁具并配置坐便器。(七)厨房、餐厅应分设,卫生整洁。厨房应配备餐具消毒和食品保障等必要设备,有条件的应配备整套厨房专用设备;餐厅应配齐桌椅。(八)医务室配备专职或兼职医护人员及必要的医疗器械和常规药品,有条件的应配备必要的康复设施。(九)活动室应配备文体娱乐设施,室外活动场所应设置合理,有条件的应配备适合老年人使用的健身器材。(十)有条件的应设置生产经营场所。
   第三章 服务对象
  第十九条 属于农村福利事业单位性质的农村五保供养服务机构以供养和服务农村五保对象为主,并优先接收孤老优抚对象入院供养;在确保农村五保对象集中供养需求的前提下,供养机构可以适度向社会开放,吸收社会供养对象自费代养,也可以开展临时看护、托养等多种服务。
  属于民办非企业单位性质的农村五保供养服务机构,可自主确定服务对象比例;各县(市、区)民政部门、乡镇人民政府(街道办事处)等主管单位根据其供养农村五保对象的人数,确定对其供养经费的补助办法。
  第二十条 农村五保对象进入农村五保供养服务机构,可由本人提出申请,也可由村民委员会代为申请,经乡(镇)人民政府(街道办事处)审核,报县(市、区)民政部门审批。
  符合条件的农村五保对象,入院自愿,出院自由。农村五保供养服务机构不得向申请入住的农村五保对象收取任何费用。
  第二十一条 乡(镇)人民政府(街道办事处)应与农村五保供养服务机构或村民委员会签订五保供养服务协议。根据农村五保对象的供养形式,由乡(镇)人民政府(街道办事处)与农村五保供养服务机构签订集中供养协议,与村民委员会签订分散供养协议。协议应约定双方权利义务,协议范本由县(市、区)民政部门制定。
  开展自费代养、托养、临时看护服务的,由农村五保供养服务机构与代养、托养、看护对象或其监护人签订有偿供养协议,约定双方的权利和义务。
  第二十二条 一般情况下,农村五保供养服务机构不得接收精神病患者、传染病人。具备精神病救治、护理和传染病隔离设施、医疗救护力量的也可接收入院,但必须实行隔离护理,不得影响其他供养服务对象的生活。
   第四章 服务内容
  第二十三条 农村五保供养服务机构应为供养服务对象提供下列服务:(一)提供符合食品卫生要求、适合供养服务对象特点和身心健康的膳食;(二)提供服装、被褥等用品,按季节添置、更换衣被等生活用品;(三)提供符合基本条件的住房、家具;(四)保障五保对象有病及时治疗,对生活不能自理者给予照料;(五)按照国家政策规定和当地的丧葬习俗,妥善办理供养服务对象的丧葬事宜;(六)对未成年的五保对象,应保障他们依法接受义务教育。
  农村五保供养服务机构应根据财力状况,发给供养服务对象适量的零花钱,满足其特殊消费需要。
  第二十四条 农村五保供养服务机构供养的农村五保对象,其供养标准按照县(市、区)人民政府规定的集中供养标准执行,不应低于当地居民的平均生活水平,并建立与当地经济发展水平相适应的自然增长机制。
  第二十五条 农村五保供养服务机构应根据实际情况制定服务规范。主要包括:
  (一)膳食服务。供养服务对象的饮食应按照食品卫生要求操作,做到整洁、卫生;每周有食谱,荤素、干稀搭配合理,注意膳食营养;一日三餐适时开饭,保证开水供应;根据供养服务对象特殊需求或不同饮食习惯,可制作软食、流质及特殊饮食,尊重少数民族的饮食习俗。
  (二)护理服务。农村五保供养服务机构对五保供养对象实行分级护理制度。对能自理的五保供养对象实行常规护理,提倡和促进五保供养对象自我服务、相互扶助,为行走不便的五保供养对象配备拐杖、轮椅等辅助器具;对生活不能自理的五保供养对象提供特殊护理,对重病号实行昼夜值班服务;同时,注意做好供养服务对象的心理护理,消除其心理障碍,保持其良好心态。
  (三)医疗保健服务。农村五保供养服务机构应设医务室或诊所,医务人员应具有执业证书或经过专业培训,并配有常规器械设备和常见病药物;及时了解供养服务对象的健康状况,定期进行健康查体,建立供养服务对象病历档案;经常组织供养服务对象进行健康教育和自我保健、自我护理知识的学习,开展健身锻炼和康复活动;做好休养区和院内公共场所的消毒灭菌工作,防止疫病流行;对患病者要及时检查、合理用药、妥善治疗,不明原因的疾病要及时送医院确诊;对患有传染病的应采取特殊保护措施,进行隔离治疗;患大病、重病的要及时送医院治疗。
  第二十六条 农村五保对象享受与当地经济条件相适应的医疗卫生保健服务,医疗经费由县(市、区)政府财政安排及农村合作医疗基金解决,对患大病住院的供养服务对象,其医疗经费由民政部门按照大病医疗救助的政策规定优先安排。
  各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)应优先将农村五保供养对象纳入农村合作医疗和农村医疗救助,并承担所需经费。
  农村五保供养服务机构要与当地专门医疗服务机构建立协作关系,提高处置各种突发性疾病和其他紧急公共卫生事件的能力。
  第二十七条 农村五保供养服务机构应当为供养服务对象提供精神生活保障,实行亲情服务,给予精神慰藉;组织供养服务对象开展健身娱乐和学习活动,丰富其精神生活。
  对病情垂危的供养服务对象应实施特殊护理和临终关怀。
  第二十八条 农村五保供养服务机构应根据有关规定,做好分散供养对象的管理服务,督促落实分散供养对象的各项政策待遇、保障措施和供养资金,向分散供养对象开放供养服务机构的各项活动设施和服务项目,满足分散供养五保对象的生活需要。
  必要时,农村五保供养服务机构可以设立分散供养五保对象管理部门和人员岗位,负责本区域内的分散供养五保对象的服务工作。
  第二十九条 在做好集中供养工作的同时,农村五保供养服务机构可根据本地实际,充分发挥供养服务机构的辐射和服务功能,开展农村社区服务,为所服务区域内的分散供养对象、其他社会救助对象以及有供养服务需求的老年人、残疾人提供必要服务。
   第五章 机构人员
  第三十条 农村五保供养服务机构应按规定的人员编制、配额比例配备工作人员。政府主办的农村五保供养服务机构人员编制和配额比例分别由各县(市、区)人事编制部门和民政部门规定。县(市、区)民政部门对农村五保供养服务机构工作人员的基本素质、录用方法、岗位职责、基本待遇进行规定,并加强培训,不断提高工作人员素质。
第三十一条 农村五保供养服务机构工作人员主要由主任(院长)、护理服务员、炊事员、卫生员、会计、出纳员、保管员等组成。工作人员可以专职,也可以兼职。有条件的地方,可组织志愿者参与农村五保供养服务机构的相关服务工作。
  第三十二条 农村五保供养服务机构负责人由乡(镇)人民政府(街道办事处)组织选聘或从乡镇(街道办事处)工作人员中选用,由县、乡镇(街道办事处)按组织人事管理的有关规定进行管理。乡镇(街道办事处)行政干部兼职的农村五保供养服务机构负责人由各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)任命;聘用的农村五保供养服务机构负责人由各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)聘任。
  农村五保供养服务机构负责人任职条件:政治素质较高,事业心强,有较强工作能力,有开拓精神,会管理、懂经营,热爱公益福利事业,热心为供养服务对象服务。
  第三十三条 农村五保供养服务机构根据供养服务人数,按精简效能、按需设岗、公开招聘的原则配备工作人员,工作人员与供养人员比例不低于1:10。工作人员由供养服务机构主管单位面向社会公开招考、选聘,实行合同聘任制管理。
  农村五保供养服务机构聘用工作人员应向各县(市、区)民政部门备案。
  第三十四条 农村五保供养服务机构工作人员应具备的基本素质:(一)热爱农村五保供养服务事业,全心全意为供养服务对象服务;(二)具有中等专业以上文化水平、一定的业务能力;从事医疗、护理、会计等岗位的工作人员应具备必要的专业技能;(三)具有开拓进取精神和科学管理知识,善于协调工作人员之间、供养服务对象之间的关系,创造团结、和谐的生活氛围,实现民主管理;(四)能组织供养服务对象开展适宜的文体活动和康复活动,科学安排供养服务对象的日常生活;(五)身体健康,无传染性疾病。炊事人员必须定期进行健康检查,各项身体指标应符合健康要求。
  第三十五条 各县(市、区)民政部门、乡镇人民政府(街道办事处)和农村五保供养服务机构应根据岗位设置、工作人员素质状况、供养服务机构功能和任务等对工作人员进行必要的培训,考核合格后发放上岗证书,持证上岗。
  第三十六条 农村五保供养服务机构工作人员的工资待遇参照当地城镇职工平均工资水平确定,并严格执行当地最低工资标准,逐步解决其社会保障问题。
  第三十七条 各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)对农村五保供养服务机构负责人实行年度考核制,由中心(院务)管理委员会组织供养服务对象进行测评。其他管理和服务人员由乡(镇)人民政府(街道办事处)或农村五保供养服务机构进行年度考核。业绩突出、考核优秀的,予以奖励;工作有重大失误、考核不称职的予以免职或解聘。
   第六章 机构管理
  第三十八条 农村五保供养服务机构实行主任(院长)负责制,负责农村五保供养服务机构全面工作。其主要职责是:(一)贯彻执行国家有关农村五保供养、农村五保供养服务机构建设的方针、政策和法规;(二)组织制定和落实各项规章制度和农村五保供养服务机构发展规划;(三)组织开展生产经营,增强农村五保供养服务机构自身发展活力,改善供养服务条件;(四)加强班子建设和工作人员队伍建设,督促工作人员履行职责,建立岗位责任制,实行目标管理,维护供养服务对象的合法权益不受侵犯;(五)做好思想政治教育和法制教育工作,开展各种教育、培训活动。
  第三十九条 农村五保供养服务机构设中心(院务)管理委员会,由供养服务对象代表和工作人员代表组成,供养服务对象代表必须达到二分之一以上。中心(院务)管理委员会是集中供养对象自我服务、自我管理和对农村五保供养服务机构进行监督管理的组织,对农村五保供养服务机构各项事务行使民主管理职能,日常工作可由供养服务对象推选的代表主持,也可由主任(院长)或其他行政人员主持。其主要职责是:(一)研究、讨论、通过农村五保供养服务机构的各项规章制度等,同时对机构建设与发展提出合理化建议;(二)研究决定农村五保供养服务机构的重要事项,讨论、审核并监督财务、重大维修和基建项目开支,审核供养服务对象的供养水平是否达到供养标准要求;(三)对农村五保供养服务机构领导、工作人员的工作进行监督,并参与对机构领导和工作人员工作业绩的民主测评;(四)组织供养服务对象开展自我服务和自我管理,调解供养服务对象矛盾,活跃供养服务对象的文化生活。
  建立健全供养服务对象大会、供养服务对象代表会议制度和院务公开制度,通过定期召开会议、公布有关机构建设发展和内部管理的信息,接受全体供养服务对象的民主监督,鼓励农村五保供养对象自觉参与机构事务管理。
  第四十条 农村五保供养服务机构要确定管理目标,健全各项内部管理制度,制定岗位责任、人事管理、档案管理、财务管理、思想教育、值班请假、车辆设备、安全保卫等行政管理制度;实行岗位责任制,明确岗位目标、工作要求和工作流程,工作人员挂牌上岗服务。
  第四十一条 农村五保供养服务机构要落实内部各项治安防范措施,强化治安教育和内部管理,健全和落实消防安全管理制度,消除事故隐患,保障公共安全。
  第四十二条 保持农村五保供养服务机构环境卫生。生活区应平坦宽敞,干净整洁,无异味、无垃圾、无蚊蝇;生产区可视具体情况设置在院内或院外,但不应影响供养服务对象日常生活。室外环境要因地制宜统筹规划,搞好环境绿化美化,保持院容院貌整洁美观;室内环境应保持整洁、干燥、卫生,无蚊蝇,无鼠害;卫生间应经常冲洗,无异味。
  第四十三条 建立健全农村五保供养服务机构财务管理制度,加强财务管理。对供养资金、管理经费、医疗基金、丧葬基金、各类物资及生产经营收入等建立专帐,帐目定期公开,接受供养人员和社会有关方面的监督。
  对农村五保供养服务机构负责人实行离任审计;财会人员离职时,也必须清查帐目,按规定办理移交手续。
  第四十四条 农村五保供养服务机构的土地、房屋、设备、经济实体和其他财产依法归农村五保供养服务机构管理和使用,任何单位和个人不得侵占。
  维护农村五保供养对象财产权益,尊重农村五保供养对象合法使用、处理个人财产的自由。禁止将是否把财产交给集体或国家作为是否进入农村五保供养服务机构的前提条件。集中供养的五保对象需要代管的财产,其不动产可由村级集体经济组织代管,动产可由供养服务机构代管。集中供养的五保对象死亡后,遗产按入院协议处理。未成年的五保对象年满16周岁后,按规定停止五保供养的,其个人财产如有他人代管的,应及时归还本人。
  第四十五条 各县(市、区)民政部门应加强对农村五保供养服务机构的管理和指导,经常组织进行经验交流,定期开展管理人员和工作人员培训;财政部门应加大投入,支持农村五保供养服务机构的建设、管理和发展,按时足额拨付农村五保供养对象供养资金、专项救助资金和管理工作经费,并加强资金使用的监督管理;审计机关应依法对农村五保供养服务机构的资金管理使用情况进行审计。
   第七章 生产经营
  第四十六条 农村五保供养服务机构应具备必要的生产经营条件。各县(市、区)、乡镇人民政府(街道办事处)和村级集体组织应给予必要扶持,无偿划拨土地或其他资产,扶持农村五保供养服务机构开展农副业生产或创办经济实体。
  第四十七条 农村五保供养服务机构可通过自办、联办或租赁承包等多种形式开展生产经营和服务活动,发展农工副业和第三产业,增加收入。生产经营收入归供养服务机构所有,用于扩大再生产和改善供养人员的生活条件,任何单位和个人不得侵占、挪用。
  第四十八条 农村五保供养服务机构开展的生产经营活动,是为农村孤寡老年人、残疾人、孤儿等弱势群体服务的特殊经济形态,是农村五保供养服务机构的重要经济补充形式。各级各有关部门要制定相关优惠政策和措施支持其发展。
  第四十九条 农村五保供养服务机构可以鼓励供养服务对象参加力所能及的生产劳动和经营活动,并根据生产和经营效益给予适当报酬。
   第八章 奖励和惩罚
  第五十条 对管理规范、服务优良的农村五保供养服务机构和表现突出、成绩显著的工作人员,由各级人民政府及民政部门进行表彰和奖励。
  第五十一条 对规划建设落后、管理不规范、服务质量差的农村五保供养服务机构,由市人民政府及民政部门责令限期整改。整改后仍然达不到标准和要求的,责令其停办或撤销。
  农村五保供养服务机构管理人员管理能力差、工作不称职的,工作人员私分、挪用、截留农村五保供养款物的,应予以辞退;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
   第九章 附 则
  第五十二条 本办法由市民政局负责解释。
  第五十三条 本办法自印发之日起施行。




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以程序为本位:论实体法与诉讼法关系的重塑
——以当代中国的法治现实为视角
余 澳

内容提要:实体法与诉讼法的关系是学界长期争论的一个话题。对于两者的关系,学者们往往只是从纯理论的角度予以论证而没有将其与我国的法治现实结合起来考察。在本文中,笔者通过对当前中国法治现实、程序本位主义、实体法和诉讼法关系折衷论缺陷的考察分析,提出在我国当前法治缺乏正当程序的现状下,与其强调实体法和诉讼法关系的折衷论,不如强调以程序为本位,通过正当程序来限制权力和保护权利。

关键词:实体法、诉讼法、程序法、程序、正当程序、法治

一切都是程序,21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起,与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。
——[法]让•文森、塞尔日•金沙尔

一、问题的引出
实体法与诉讼法的关系一直以来备受学界的广泛关注,而备受关注的事物往往存在诸多争议。因此,实体法与诉讼法的关系问题自然也不例外,人们为此而展开了长久的争论。在此问题的争论历史上,先后出现过三种主要观点:即程序工具论、程序本位论和折衷论。 三种观点反映了不同历史时期和不同(两大)法系国家在此问题上的价值立场。现今,极端的程序工具论观点已遭到逐渐的摒弃,与之相对应的程序本位论观点正流行于英美法系国家并逐步扩展到大陆法系国家和地区,而折衷论的观点则得到了包括我国在内的相当一部分国家的认同。
但是,在考察了实体法与诉讼法关系的论争史后,笔者发现,长期以来,多数学者仅仅只是从纯理论的角度去分析二者的关系,而忽视了将二者的关系置于特定的背景因素中进行比较分析。我们知道,任何一种观点的采纳与流行都离不开一个社会所特有的背景因素,诸如政治的、经济的、文化的等等,如果一种理论与其背后的社会实际状况脱节,那么其必然成为空洞的、灰色的理论,从而丧失理论的任何指导意义。虽然,实体法与诉讼法的关系定位问题是两大法系国家的一个普遍性话题,但是,笔者以为由于不同的法系或不同的国家都有各自特殊的国情,而这些特殊的国情又将影响到各个国家在此问题上的价值选择,所以我们无法用一种统一的观点来对此问题作出定论。因此,笔者以为在法律(诉讼)尚未实现全球统一标准的今天,对此问题的探讨应以各自国家的实际背景为出发点,尤其是对当下中国的许多法律问题而言。而当下中国正在进行一场规模浩大的法治建设,因而许多理论和制度的构建都必须以此为背景,才能找到一条符合中国实际的发展之路。同样,在实体法与诉讼法关系的辩明上,我们也应当以中国的法治现实为背景,只有这样才能得出符合我国实际的理论观点。
因而,在下文中,笔者将对中国的法治现实进行一番考察,然后再以此为背景对程序本位论和折衷论两种观点进行对比分析,从而得出在实体法与诉讼法关系上的程序本位论观点对于当下中国的重要现实意义。

二、当代中国法治现实之不足——正当程序的缺失

任何事物的发展都有一个过程。中国的法治之路是对历史和现实反思后所作出的必然抉择。在长期的封建社会下,中国法文化传统缺乏“法治”的因子,而具有浓厚的封建意识,因此是没有法治的。在中国几千年封建社会下占统治地位的正统思想是儒家思想。对于统治者来说,对儒家思想的尊崇就应力主“治人”高于“治法”。所以,国家治理的好坏,就只能寄希望于“道德高尚”的统治者了。正如孔子所言,“为政在人”,“其人存则其政举,其人亡则其政息”虽然当时的法家提出过“治法”高于“治人”,但这种“治法”实际上是以严刑酷罚为特征,以专制为依托的“刑治”。所以,这种“刑治”更加强化了“治人”。 而儒家思想对于广大民众来说,则意味着权力的绝对化和权利的缺失。因此,伴随而来的是封建专制者权力的无限扩张,权力意思浸透着社会的方方面面,权力本位、国家本位便成了社会的主导。与此相对应,封建专制下的中国民众则受到了强烈的权力束缚,人民只得忍受恣意权力的行使所带来的不公与凄然。这种状况延续了数千年,虽然在清末和民国时期对其进行了一定程度的修正,但由于历史条件所限,所以仍然未能逃脱人治的困境。但是,我们在对此予以强烈批判的同时,我们也应辨证的看到,这是人类文明进程中的必然。用后世人的眼光来看,虽然它有着诸多的弊端,但它却是与当时中国的经济模式、文化传统、法传统以及世界历史的进程相适应的。
当历史步入新中国后,在经历了血与痛的教训后,我们终于确立了“依法治国”的方针,作为诸多改革环节中的最为重要的一环——法治也开始燎原起来了。法治原则蕴涵的正义、民主、秩序、自由等理念由点到面的武装着我们的社会。综观20多年来的法治建设,我们取得的成绩是显著的。在社会主义市场经济建设的过程中,我们的立法不断完善,执法水平不断提高,司法权威进一步巩固,法治建设的初期效果是明显的、值得肯定的。但新生事物总是那么的稚嫩,稚嫩表现为一种不成熟,因而也就必然伴随着成长过程中的问题与矛盾。从总体上讲,我国当前法治现实的缺陷仍然主要的体现在以下两方面:权力的恣意与权利的缺失。
1、权力的恣意。
“道不足以治则用法,法不足以治则用术,术不足以治则用权,权不足以治则用势”,中国长期的权力本位观念,以及现实中对权力的拥有所带来的多方面好处助长了人们对权力的渴求。当权力变为了一种现实之后,由于观念与制度的影响,权力往往开始脱离本来的契约目的,而变得滥用起来,成为人民利益的背反。正如先哲孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是顽固不易的一条经验。”权力的恣意,其结果意义是严峻的。因为,一方面它助长了腐败的气焰,而腐败又犹如加速器一般催促着权力的滥用,形成一种恶性循环;另一方面则破坏了社会的现实秩序,权力的恣意行使必然打破原有的社会平衡,而且是以多方利益的牺牲为代价的。权力的存在本来就有维护社会秩序之目的,如果权力成了社会秩序的最大破坏者,那么我们所追求的法治之公平、正义目的又何从实现。中国当前的权力恣意现象更多的体现在握有权力的行政执法部门和司法部门,执法不公、司法的反程序性等权力恣意的硝烟充斥着社会的许多方面。正如学者们指出的,由于在诉讼传统上我国曾长期是典型的超职权主义模式,而超职权主义的关键特征就在于整个诉讼体现着强烈的权力支配方式,并由此而引发了许多权力恣意行使现象。
刑事诉讼是权力运作最为明显的一种诉讼。因而考察我国刑事诉讼的现状,便会发现权力的恣意行使现象在我国十分突出,其中最为典型的便是侦查阶段。由于侦查权在本质上是一种行政权 ,因而在安全价值观的左右下,我国的侦查权更多的体现为一种行政权性质下的合目的性和干预性,即为了达到追究犯罪和惩罚犯罪的目的,侦查权的行使有着很大的自主性和积极性,甚至出现与基本程序要求和人权保护相背反的情况。正如有学者所言,我国侦查程序的特点是一种“侦查任意主义”倾向, 而“侦查任意主义”主要是指强制侦查不须司法审查,而由侦查机关直接决定并实施。例如,在我国最为典型的是强制措施的采用和对犯罪嫌疑人的逮捕方面,其并不要求作为中立第三方的法院的审查(虽然逮捕的决定由检察机关批准,但这只是一种“准司法审查”,而不是严格意义上的司法审查)而这就极易就导致权力的行使缺乏制约,使得权力极易滥用。此外,逮捕的意义在我国更多的体现在逮捕之后的羁押和审讯上,逮捕明为一种强制措施实为一种发现与收集证据的“良策”,因而为了达到“发现真实”的目的,侦查机关不惜超期羁押和采取刑讯逼供,权力的恣意行使在这一阶段就体现的更为明显。
总之,我国司法实践中的权力恣意行使现象是明显和普遍的,对权力的认识和运作还没有达到应有的理想化状态,因而对权力的监督和制约尚需完善。否则,“在权力统治不受制约的地方,它极易造成紧张、摩擦和突变。在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱者。”
2、权利的缺失。
是首重权利还是首重义务,是法治国家和非法治国家的重要区别。 法治国家的一个明显特征是以权利为本位。因为,法治是与人治相对的,人治往往强调权力本位,而权力是对于国家统治者而言的,国家的权力强加于人民便成了人民的义务。在权力本位或者说在义务本位之下,与权力的恣意行使相对的便是个人权利的任意限制或剥夺,个人权利毫无保障且只能永远匍匐于国家权力之下。在法治社会下,我们提出了一方面要对权力加以限制,另一方面则要对权利加以尊重和保障。权力本位逐渐被权利本位所取代。
司法是法治的核心,因而在司法中的权利保护便成了法治下的权利保护的重点。自我国法治以降,政府和司法部门在人民权利保护方面已经取得了长足的进步,从96年对《刑事诉讼法》的修改到《公民权利和政治权利的国际公约》的加入,都欢快的体现了权利保护理念。对权利的尊重和对权利的保护开始得到较为普遍的承认和重视。
但问题仍然是突出的,体现在刑事诉讼,权利的缺失仍显得较为典型。例如:《公民权利和政治权利的国际公约》第18条规定。“凡受刑事指控者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”体现在其中的便是对无罪推定原则和沉默权的肯定。而在我国,由于长期受有罪推定思想的影响,在审讯中的刑讯逼供就显得较为突出。刑讯逼供不仅是对无罪推定原则的背反,而且极大的侵害了被追究者的人权。同时,我国《刑事诉讼法》第93条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”这也就否定了沉默权的存在并且为刑讯逼供找到了“合理”借口。此外,我国的辩护律师介入刑事诉讼过迟也相当的影响了犯罪嫌疑人权利的保护。我国当前的刑事诉讼中权利缺失的现象仍是突出的。刑事诉讼的发展史可以说是一部权利保护的发展史,“权利保障的价值不断地得到提升是刑事诉讼的一种世界性趋势”。 正如有学者指出的,如果说96年《刑事诉讼法》的修改重点是确立对抗制诉讼模式的话,那么下一次修改的重点则更加关注如何加强对权利的保护。
总之,我国法治现实中的权力恣意与权利缺失问题,虽然是由于历史与现实的诸多局限所致,但其中一个相当重要的原因在于正当程序的缺失。正当程序(due process)本为英美法系国家所特有的一项法律理念,它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时,必须经过正当、合法的程序;未经法律规定的程序,国家不得剥夺公民的生命、自由和财产。随着正当程序概念的不断扩大,“正当程序”已突破了“正当司法程序”同义词的含义,形成了“程序性正当程序”与“实质性正当程序”两个不同的概念。程序性的正当程序的核心意思是权利受到损害的当事人有权得到审理,为了他们可能享有该项权利,他们必须得到通知。合理的通知、得到审理的机会和提出自己的主张并进行辩护都包含在“程序性正当程序”中。实质性的正当程序是指“那种可能被概括性地定义为宪法性保证的东西,即任何人不得被专横地剥夺其生命、自由和财产。实质性正当程序的本质在于防止专横和不合理的行为。” 蕴涵于“正当程序”中的理念则是通过合理的程序限制国家权力的行使、保障公民个人的权利。而我们当前法治下的权力的恣意和权利的缺失这一最大的矛盾其根源也在于正当程序的缺失。

三、以程序为本位——实体法和诉讼法关系的重塑

通过前文的分析,我们已经知道,我国当前法治现实中的权力恣意和权利缺失现象的一个相当重要原因就在于正当程序的缺失。那么正当程序与诉讼法又有怎样的一种联系,它对于我国法治现实中的实体法和诉讼法关系的定位又有怎样的影响呢?笔者将在下文中对其进行详细的分析。
诉讼法是定纷止争的关于“合理地分配程序性和实体性权利和利益” 的法律,是一部由纠纷的解决原理、机制和规则构成的法律部门。从表面看,诉讼法仅仅是一系列程序性规范,它的运用是为了纠纷的解决,但从更深层次讲,诉讼法其实是一个国家诉讼理念的展开。诉讼的理念是国家法治观念的体现。因而,诉讼的过程就成了一场大检阅,它将法律至上、人权保障、权力制约、法制完备和司法公正等法治观念展现的淋漓尽致。所以,诉讼就显得极为重要。如果说法治着眼于宏观与整体,对整个社会起着导向作用的话,那么,诉讼这一具体场所的行为则是对法治的最为真实的反映和检验。
现代社会进一步地呈现多元化趋势,多元化必然伴随着人们选择的多元性,而程序是对这种多元性选择的保障。正如一句习语所言“在现今社会,不按规矩办事是要出错的。”这里的规矩就体现为一种程序。因为多元化的社会肯定铸就了多元化的利益,面对多元化的利益为行为就必须得遵循一定的程序,否则必然伤害多方利益。而现代诉讼法的核心就在于“正当程序”理念的确立,诉讼法是对正当程序理念最为直接的折射。现代诉讼法要求通过程序的正当性来限制国家权力的滥用和加强对公民权利的保护,而这一理念正是当前中国法治现实中最为缺乏的,正是这一理念的缺乏造成了我国法治中权力的恣意和权利的缺失。所以,正是基于这一现实,笔者强调,在我国当今法治现实下,与其强调实体法与诉讼法关系的折衷论,不如凸显程序本位论。
第一,从理论的角度讲,程序的内在属性使得程序有独立于实体的自身价值,并且这种价值优位于实体价值。
程序本位主义与程序工具主义的论争,其核心是对程序法是否存在不依附于实体法的自身独立价值的赞同与反对。其实,诉讼制度发展的内在逻辑已经证明了程序具有其独立的不依附于实体的内在价值。“人类刑事诉讼制度的发展史在一定程度上可以被视为程序内在价值从无到有、从依附到独立的发展史。” 程序本位主义通过诉讼制度的发展史突出的强调了蕴涵于程序之中的独立价值,即程序的公正性价值。公正乃法律的首要价值。法律上的公正,主要的包括实体公正和程序公正。程序工具论者往往只看到了公正价值中的实体公正价值,而忽视了程序公正价值。其实,程序公正不仅有其自身的独立价值,还对实体公正的实现起到了较好的保障作用。根据最低限度标准,程序的公正价值要求程序的进行必须遵循一些最为基本的原则,主要包括:①程序参与原则;②中立原则;③程序对等原则;④程序理性原则;⑤程序自治原则;⑥程序及时和终结原则。 这些最低限度标准为程序公正价值提供了相对于实体公正价值更为具体的参照。同时,体现在程序公正价值中的这些最为基本的原则为解决纠纷和纠纷解决过程的公正性、透明性和可接受性提供了可靠保障,这是实体法在价值功能上所不能包容的。正如英国名谚所言:“正义不仅要得到实现,而且必须以人们能看得见的方式得到实现。”这种看得见的方式即是对程序正义的要求。正义的实现,既包括结果正义的实现也包括过程正义的实现,结果的公正并不意味着过程的公正。程序正义要求不能为了结果公正的实现而牺牲过程公正,通过非公正的过程来实现结果公正其实仍然为非公正。因而,程序法有着独立于实体法的自身的独立价值。
在辩明了程序法的独立价值后,我们并不能立刻得出程序优先的结论。因为,程序法有自己独立的价值,实体法同样有自己独立的价值,不能因为程序法为自己赢得了独立价值的尊严而立刻认为自己应超越实体法,从而得出以程序为本位。因而,在笔者看来,两者独立价值的比较分析成了结论得出的关键。那么程序公正价值与实体公正价值究竟谁更符合现代社会的需要呢?我们知道,现代社会是一个多元的社会,事物的发展越来越复杂,人们的价值观念也愈发多元,与之相伴的是人们的选择也愈发多元,因而人们对同一事物总是存在不同的看法和选择。社会的多元,事物的复杂,造成了实体公正的相对不确定性,人们很难在离开合理过程的情况下就公正达成一致的意见,即使达成也难免会因过程的非合理化而拒绝接受所谓的公正结果。但是,程序公正价值所体现出来的最低限度标准却铸就了程序的确定性和形式化,这样就为公正意见的达成提供了一个有序的讨论时空,将纷繁复杂的案件纳入了合理的轨道,从而为实体公正的实现提供了最为关键的保证。同时,这种透明、公正的程序不仅有助于贯彻正当程序理念中对权力的限制和对权利的保护,也容易让诉讼当事人在心里上接受诉讼的结果,哪怕是相对不公的结果(在一般情况下)。因而笔者认为程序公正的价值是首位的,程序公正的价值与功用决定了我们应当以程序为本位。除此之外,我们还可以从诉讼法与实体法的渊源及功能上作一番简单的比较以此映证我们的观点。“历史上,在成为两大法系的根源的罗马法和英国法中,私法实体法和重要规则几乎全部是从诉讼中孕育而生的”。 因而“诉讼法乃实体法之母”。 此外,诉讼法还有生成、创制和矫正实体法的功能。最为典型的就是日本通过诉讼而生成了实体法上尚不存在的实体性权利——日照权的案例。
第二,着眼于当今中国的法治现实,笔者认为折衷论实在是一种妥协的产物,对折衷论的赞同,仍然显示出诉程序法对实体法的依附性,更为重要的是没有突出蕴涵于程序法之中的正当程序理念对于当今中国法治的现实意义。折衷论试图在实体法与程序法之间达成一种平衡,将实体公正价值与程序公正价值相提并论。在笔者看来,折衷论的缺陷就在于没有看到程序本位价值或者说程序公正价值已经在现今社会超越了实体公正价值对社会的现实需要(笔者在前文已对此做了一定的分析),尤其是当下中国的需要,因而它是一种相对滞后的理论。理论是站在实践前沿的,落后的理论又怎样为实践服务呢?两者的平衡,在当今的中国仍然只能造成“程序附属于实体”。因为,平衡的东西往往强调两者兼顾,当二者不能兼顾时就得对其进行取舍,而取舍时的抉择才更能反映出两者关系的孰优孰劣。在中国目前占主导地位的安全价值观的影响下,由于倡导“客观真实性”,往往会为了实体法目的的实现而牺牲程序。“……诉讼活动是否遵循了公正、合理的程序,这本身并不重要……” 因而,广大的司法工作者对公正的理解仍然停留在对实体公正的关注上,或者说他们对程序公正的理解仍然仅仅停留在一个较为浅显的层面,这样非但不能兼顾二者的平衡,反而会因为正当程序理念的缺失导致在纠纷的解决过程中往往舍“程序”而求“实体”,从而造成权力的扩张和对公民权利的侵犯。所以,折衷论的平衡观在现今中国仍然只会造成程序法对实体法的依附。强调程序本位论并不是“过犹不及”与“矫枉过正”,它正是立足于中国的现实,通过一种似乎较为激进的理论观点(偏激的东西往往更能引起中国民众的广泛关注)来唤醒民众对诉讼法的理解,对程序的关注,从而确立正当程序观念,以此来推进中国的法治建设。“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊和紧迫的意义。”
1、以程序为本位更能抑制权力的恣意行使。
在国家主导模式下的改革与法治建设,最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位,突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先,它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为,任何一种制度都是一定观念的体现,观念支撑着制度的构建,影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变,才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次,以程序为本位,可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线,以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正,而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求,所以为了达到实体公正这一单一目标,而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性,强调在追求公正的过程中要保障程序的公正,抑制权力的恣意行使,以程序公正促进实体公正的实现。同时,现代心理学也表明,司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可,这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言,“一次不公正的(司法)判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。” 司法是对一切腐败的制约,我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此,我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。
2、以程序为本位有助于加强对权利的保护。
权利本位是当今法治社会的明显特征,权利保护被置于了突出的地位。我国长期以来的传统都是对权利保护的忽视。强调程序的首位性,更有助于纠正这种长期的错误观点。自资产阶级革命以来,天赋人权的思想普照着人类大地,它要求人民对权利的享有是天赋的,任何人未经正当的法律程序都不得剥夺他人享有的权利。现今世界各国的宪法在规定国家权力的同时,也成了公民权利保护的大宪章。联合国《公民权利和政治权利的国际公约》的诞生,则为人类提供了普遍的人权保护准则,人权的保护上升到了公理性高度。而我国的权利保护,尤其是司法现实中的权利保护是明显不足的。最重要的原因也在于许多程序理念的缺失和在现实中的具体落实。因而,以程序为本位就有助于用“正当程序”的理念改善现今司法过程中的权利缺失现状。因为,司法过程中的程序,一方面要求权力的合法行使,诸如:强制措施、逮捕的司法审查、刑讯逼供的禁止、控审的分离、审判的中立等,这些都是通过对权力的制约进而加强权利保护的外在的最为重要的第一道过滤;另一方面,正当的程序还要求当事者享有对程序的参与权、知情权以及辩护权的及时获得,同时还享有不得强迫认罪、不受非法审讯等等诸项权利。从而为权利的保护设置了第二道防线。



中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府关于互免签证和签证费的协定

中国政府 罗马尼亚政府


中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府关于互免签证和签证费的协定


(签订日期1981年4月25日 生效日期1981年9月16日)
  中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国政府,为发展两国间的友好关系和方便两国公民的往来,就互免签证和签证费问题签订本协定如下:

  第一条 缔约一方持外交护照、公务护照、以及其他护照和旅行证件(见附件规定)的公民,通过缔约另一方对国际旅客开放的所有边境口岸入境、出境或过境,免办签证。

  第二条 第一条所规定的免办签证的缔约任何一方的公民,在对方境内逗留期限不超过三个月。如须逗留三个月以上,则需向当地主管机关办理延长逗留期手续。延期手续免费办理,延长期限最长不得超过护照有效期。
  本条规定不包括缔约一方派往缔约另一方的常驻机构的公民和执行双边协定、合同的公民以及他们的家属。这些公民和他们的家属在任职期间可在对方境内逗留。

  第三条 缔约一方在对方境内定居的公民,按侨居国现行法律规定出入境。

  第四条 缔约一方免除缔约另一方需办签证的公民的签证费。

  第五条 缔约一方有权禁止不受欢迎的缔约另一方公民进入自己的领土或拒绝他们逗留。

  第六条 缔约一方的公民在缔约另一方境内逗留期间,应遵守所在国法律。
  在本协定规定的逗留期限内,缔约一方将按其国内法律,保证缔约另一方公民在境内的旅行自由。

  第七条 缔约一方的公民如在缔约另一方境内逗留期间将护照和旅行证件遗失或损坏,应立即向当地有关当局报告。持证人所属国的外交代表机关或领事机关将发给该人新护照,并在新护照上相应加注。

  第八条 本协定在缔约双方完成各自的法律程序后,以照会相互通知,并自最后通知一方照会发出之日起第三十一天生效。

  第九条 自本协定生效之日起,缔约双方有关互免签证、签证费的其他协议失效。

  第十条 本协定一直有效。如缔约任何一方要求终止本协定,应通过外交途径书面通知对方,本协定自通知之日起第九十天失效。
  本协定于一九八一年四月二十五日在北京签订,共两份,每份都用中文和罗马尼亚文写成,两种文本具有同等效力。
  注:缔约双方已相互通知完成各自法律程序,本协定自一九八一年九月十六日起生效。

  中华人民共和国           罗马尼亚社会主义共和国
  政 府 代 表            政  府  代  表
   张 灿 明              弗·杜米特列斯库
   (签字)                (签字)

 附件:    一九八一年四月二十五日在北京签订的
       中华人民共和国政府和罗马尼亚社会主义共和国
         政府关于互免签证和签证费的协定的附件

  本协定所述的护照和旅行证件及其签证规定如下:
  1.免办签证的证件是:
  中方:外交护照;
  公务护照;
  外交部、外交代表机构和领事机构以及外事机构颁发的普通护照;
  海员证。
  罗方:外交护照;
  公务护照;
  外交部、外交代表机构和领事机构颁发的有公务签证的普通护照或团体护照;内务部为旅游团体、体育团体和文艺团体颁发的标有“因公”字样的普通护照或团体护照,即在罗马尼亚签证号前加注“I.S.”;海员证。
  2.不免办签证的证件是:
  中方:公安机关颁发的普通护照;
  中华人民共和国旅行证;
  为中华人民共和国在国外的侨民颁发的普通护照。
  罗方:内务部为个人旅行者颁发的普通护照;
  为罗马尼亚在国外的侨民颁发的护照。

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