厦门市建筑市场管理若干暂行规定

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中国古代法的几个基本问题述评

李爱斌

关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。
一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”
先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，若禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国家统治。
满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，（世祖）颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。
从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和实施的动力来自于统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了巩固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。
二、法的地位、作用—“以法治国，则举措而已”
中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，则举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。
中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死）。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。
一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。
三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”
最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…
从治国的角度看，礼与法有着相似的起源、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。
关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。
四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”
秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。
到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因而，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。（参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。
到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》解释《书》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已。
从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在实践中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、能力水平而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监督制约，因而不可避免地产生暗箱操作和腐败政治。事实上，即使历史上法律森严、具体而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。
总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。它的经济基础是封闭的、不发达的，没有自由竞争经济发展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层——“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、服务于统治百姓的需要。因而，不可能代表广大人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、愚民。法治是公平文明正义的体现。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但实践中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术 ，遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。

(作者单位：河北省邯郸市政府法制办）

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
　（第８８号）


　　《江苏省制止不正当价格行为和制止牟取暴利规定》，已经１９９７年２月１４日省人民政府第８８次常务会议讨论通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
省长　郑斯林
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九七年三月十日



　　　　　　　 江苏省制止不正当价格行为和制止牟取暴利规定



　　第一条　为了维护社会主义市场经济秩序，制止不正当价格行为和牟取暴利，保护生产经营者和消费者的合法权益，根据国务院批准的《制止牟取暴利的暂行规定》和《江苏省价格管理监督条例》及国家有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　在本省行政区域内的国家机关以及从事商品生产、经营和提供有偿服务的公民、法人和其他组织（以下简称生产经营者），必须遵守本规定。


　　第三条　县级以上人民政府的价格行政管理部门（以下简称价格管理部门），是负责查处不正当价格行为和牟取暴利的主管机关。
　　县级以上人民政府的工商行政管理、审计、财政、税务、公安、技术监督等部门，应当在各自的职责范围内，配合、协助价格管理部门查处不正当价格行为和牟取暴利的行为。


　　第四条　消费者协会、行业协会、新闻单位及其他社会组织和个人，有权对不正当价格行为和牟取暴利行为进行监督。


　　第五条　生产经营者制定政府定价以外的商品和服务价格，应当以正常的生产经营成本为基础，结合行业平均成本和市场供求状况，合理定价，保证质量与价格相符。
　　生产经营者在经营商品和服务时，不得有不正当价格行为，不得牟取暴利。
　　生产经营者通过改善经营管理和改进技术，使其商品和服务的成本低于行业平均成本取得的超额利润为合理收入。


　　第六条　有下列行为之一的，为不正当价格行为：
　　（一）不明码标价或在标价上有欺诈行为的；
　　（二）超过标明的商品、服务价格另行加价或收取费用的；
　　（三）谎称削价让利或以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段，进行价格欺诈的；
　　（四）采取偷工减料、短秤少量、掺杂使假、冒充品牌等手段变相提价的；
　　（五）凭借行政权力或自身有利条件，强行服务获利，或者以指定消费的方式，强制消费者接受其商品与服务价格的；
　　（六）生产经营者或行业组织之间相互串通、哄抬物价的；
　　（七）欺行霸市、强买强卖，胁迫交易对方接受不合理的价格的；
　　（八）捏造、散布涨价信息，高价抢购货源，故意减少商品供给，甚至囤积居奇，促使某一商品价格过高上涨的；
　　（九）虚开发票或者以给回扣为条件抬高价格的；
　　（十）其他违反公平、自愿原则，采取不正当手段操纵价格，阻碍正当价格竞争的行为。


　　第七条　生产经营者有下列所得之一或者明码标示价格有下列情形之一的为暴利：
　　（一）经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均价格２０％至５０％的；
　　（二）经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均差价（毛利）率５０％至８０％的；
　　（三）经营同种商品或服务在同等条件下超过市场平均利润率５０％至１００％的。
　　本条所称同等条件是指同一地区、同一期间、同一档次。


　　第八条　衡量暴利的平均价格、平均差价率和平均利润率的规定幅度需要调整的，由省价格管理部门制定公布，并报省人民政府备案。
　　各市、县衡量暴利的平均价格、平均差价率和平均利润率的具体幅度，可以由各市、县价格管理部门根据本地经济发展水平、群众购买力和市场供求状况及商品、服务的档次，在前条规定的范围内确定。


　　第九条　具体商品和服务的市场平均价格，由价格管理部门的价格监测网定期测定。价格监测网点的选择应当具有代表性。
　　具体商品和服务的市场平均差价（毛利）率、市场平均利润率、行业平均成本由价格管理部门会同行业主管部门或行业组织测定。行业主管部门和行业组织及生产经营者应当配合价格管理部门进行测定。


　　第十条　市场平均价格、市场平均差价（毛利）率、市场平均利润率的测定结果，由价格管理部门按照规定定期公布。


　　第十一条　县级以上人民政府价格管理部门的价格监督检查机构（以下简称价格监督检查机构），依法检查处理不正当价格行为和牟取暴利行为。
　　任何单位和个人都有权向价格监督检查机构投诉或者举报不正当价格行为和牟取暴利行为。
　　价格监督检查机构应当设立举报电话，方便消费者举报、投诉；价格监督检查机构受理投诉或者接到举报后，应当及时调查核实情况，检查处理。


　　第十二条　价格监督检查机构查处不正当价格行为和牟取暴利行为时，依法行使下列职权：
　　（一）按照规定程序询问被检查的生产经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当价格行为和牟取暴利有关的其他资料；
　　（二）查询、复制与不正当价格行为和牟取暴利有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；
　　（三）法律、法规规章赋予的其他职权。


　　第十三条　价格监督检查人员依法执行公务时，生产经营者必须如实提供有关凭证、资料，不得拒绝、阻碍检查。
　　生产经营者提供不出或者不如实提供凭证、资料的，价格主管部门可以依据有关规定进行测定，并公布结果，按有利于消费者的原则，认定生产经营者的商品或服务的价格水平。


　　第十四条　价格监督检查机构及其工作人员在查处不正当价格行为和牟取暴利行为时，应当为生产经营者保守商业秘密。


　　第十五条　具有本规定第六条所列不正当价格行为的，价格监督检查机构应当责令其停止不正当价格行为，可以给予警告，责令其向受损害的一方退还违法所得；违法所得不能退还的，予以没收。可以并处违法所得５倍以下或３万元以下的罚款。
　　生产经营者的不正当价格行为同时违反其他有关法律、法规的，有关行政主管部门可以在各自的职责范围内依法查处，但对同一个不正当价格行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。


　　第十六条　违反第七条规定牟取暴利的，价格监督检查机构应当责令其改正，可以给予警告，责令其向受损害的一方退还违法所得；违法所得不能退还的，予以没收。可以并处违法所得５倍以下或３万元以下的罚款。


　　第十七条　被处罚的单位和个人对处罚决定不服的，可以在收到处罚决定之日起１５日内向上一级价格监督检查机构申请复议；上一级价格监督检查机构在收到复议申请之日起３０日内作出复议决定；申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定之日起１５日内向人民法院起诉。


　　第十八条　以暴力、威胁方法阻碍价格监督检查人员依法执行公务构成犯罪的，依法追究刑事责任；拒绝阻碍价格监督检查人员依法执行公务，情节较轻的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。


　　第十九条　价格监督检查人员玩忽职守、徇私舞弊或者包庇、纵容不正当价格行为和牟取暴利行为的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十条　省价格管理部门可以根据本规定，制定具体实施办法。


　　第二十一条　本规定自发布之日起施行。以往有关规定与本规定不一致的，以本规定为准。